El orden publico como limite a la aplicación del derecho extranjero.

Orden Público.
Cuando nuestro derecho internacional privado nos remite a un ordenamiento jurídico extranjero, nosotros aplicamos derecho extranjero a menos que el mismo sea contrario a nuestro orden público.
En el orden interno de nuestro ordenamiento jurídico, aceptamos la autonomía de la voluntad siempre y cuando no se trate de materias que hacen al orden público (derecho coactivo).
En el primer caso, hablamos de orden público internacional, en el segundo de orden público interno.
Diferencia entre Orden Público Internacional y Orden Público Interno.
En materia de derecho internacional privado la regla es la aplicación del derecho extranjero declarado aplicable por nuestro derecho internacional privado, dejarlo de lado por contravenir el orden público internacional es la excepción.
En la doctrina pueden encontrarse muchas definiciones de lo que es orden público internacional. Para nosotros es el conjunto de disposiciones legales o consuetudinarias inalienables de nuestro ordenamiento jurídico que hacen a la existencia misma de nuestra comunidad.

La ley extranjera contraria debe ser dejada de lado.
El concepto es diametralmente opuesto en el orden interno: el orden público interno comprende todas las disposiciones coactivas que no pueden ser dejadas de lado por voluntad de las partes.-
No es lo mismo que una norma deba ceder ante la voluntad de las partes que ante la aplicación de un derecho extranjero.
El orden público internacional es la manifestación de la voluntad del Estado cuando la ley extranjera contraría un interés superior.
Hace a la naturaleza de las cosas que la ley extranjera difiera de la nacional. Nuestra ley establece la edad de 21 años para la mayoría de edad. Una ley extranjera como la alemana que establece la mayoría de edad a los 18 años se opone a nuestro orden público interno pero nadie puede realmente creer que debe ser dejada de lado por ser contraria al orden público internacional, es decir a los intereses superiores de nuestro país.
Va de suyo que las leyes extranjeras no son copia de las nuestras y que han de legislar de manera diferente. Toda diferencia, aún cuando trate materias que no están libradas a la autonomía de la voluntad en el orden interno, no puede motivar la aplicación del orden público internacional como freno.

Diferencia con la moral y las buenas costumbres.
El concepto de orden público internacional puede pero no tiene que coincidir con el de moral y buenas costumbres.
Así la demanda por alimentos de la cónyuge o hijos de un segundo matrimonio polígamo válido según la ley de la nacionalidad y domicilio de las partes, sería admitida por nosotros aún cuando ese matrimonio contraría nuestra moral y buenas costumbres. Coincidirían en cambio orden público internacional y moral y buenas costumbres si la demanda promoviera el reconocimiento en el país de ese segundo matrimonio.

Diferencia con garantías constitucionales.
El orden público internacional puede pero no tiene que coincidir con las garantías constitucionales.
Una ley extranjera que admitiera la esclavitud atenta tanto contra nuestro derecho constitucional como contra nuestro orden público internacional, no así la ley extranjera que admite los títulos de nobleza contra lo que dispone el art. 16 de la CN para nosotros. La duquesa de Alba puede invocar su calidad de tal conforme al derecho español ante un tribunal argentino. Igualmente una ley extranjera puede legislar en forma diferente para nacionales y extranjeros contra lo que dispone el art. 20 de la CN.
Orden público y garantías constitucionales coinciden cuando la norma extranjera debe ser aplicada a los habitantes de la Nación, ya sea nacionales o extranjeros, violando sus garantías constitucionales. No así cuando la norma contraria a la Constitución debe aplicarse a personas en el exterior, es decir cuando los efectos de la relación traspasan nuestras fronteras. Las normas constitucionales sólo tienen validez en el interior del país, salvo que se trate de casos excepcionales como la abolición de la esclavitud, que consideramos intolerables aún en el exterior.

Los argentinos optamos por una forma de vida pero no podemos imponerla a las demás naciones.
Orden público Internacional Positivo y negativo.
Se habla de la doble función del orden público internacional debido a que:

a.    algunas normas propias deben aplicarse automáticamente y tienen preeminencia por sobre cualquier disposición extranjera.

b.    disposiciones extranjeras son dejadas de lado por ser contrarias a nuestro orden público internacional.

En ambos casos se trata de distintas caras de la misma moneda. Sin embargo, en el orden internacional, a diferencia del orden público interno, debemos indagar primero el contenido de la ley extranjera para luego decidir que es contraria a nuestro orden público y no podemos partir de disposiciones coactivas que a priori exigen aplicación. Nuestro legislador puede normar coactivamente en el orden interno pero el juez debe, en el plano internacional, estudiar la solución extranjera para comprobar si es compatible con nuestro ordenamiento.
Unicamente en forma muy general pueden formularse normas de orden público internacional, evitando toda casuística. Por ejemplo que los padres no pueden desheredar a sus hijos (no se puede disponer, sin embargo cuál sería la legítima).

Orden público extranjero.
En principio el orden público internacional extranjero no nos incumbe.
Una excepción la da el reenvío: si el derecho extranjero declarado aplicable por nuestro derecho internacional privado remite a un tercer derecho que contiene normas contrarias a su orden público, esto nos obliga.
Otra excepción se da cuanto se le confiere un carácter común al orden público extranjero: el tribunal federal alemán desestimó un contrato de compra que violando un embargo de los EEUU beneficiaba con materias primas importantes a países comunistas, pues consideró que la norma violada hacía al orden público del mundo libre. Las medidas de los EEUU para la protección del mundo libre son también del interés de sus aliados.

Consecuencias de la aplicación del orden público internacional.
Cuando en virtud del freno impuesto por nuestro orden público, dejamos de aplicar una norma de la ley extranjera, puede suceder que no deje un vacío (ej. la ley que permite la poligamia es reemplazada por la nuestra que la prohíbe). Muchas veces, sin embargo, un vacío debe ser llenado por otra disposición.
Esta disposición supletoria puede emanar de nuestro propio derecho o del derecho extranjero que debió resolver el caso en primer lugar: el haber frenado una de sus normas no impide aplicar supletoriamente otra que no contraríe nuestro orden público.
Según el caso se puede hacer lo primero o lo segundo: si la disposición extranjera lleva en sí el reconocimeinto de un principio extranjero para nosotros es intolerable, recurrimos a nuestro derecho, si la disposición extranjera está inmersa en el ordenamiento extranjero entre otras normas que para nosotros serían tolerables, podemos recurrir a una de éstas.
Si consideramos que la disposición extranjera que se refiere a la imprescriptibilidad de una obligación contractual es contraria a nuestro orden público, pues todas las acciones contractuales son prescriptibles, podemos buscar en el ordenamiento extranjero otro plazo de prescripción legislado por éste. Si no existe ninguno, recurrimos a nuestro derecho.
Kegel sugiere apartarse de estas dos soluciones y crear normas propias que reemplacen las que dejamos de aplicar.
En el caso precedente, si consideramos que todas las acciones contractuales son prescriptibles, no aplicamos arbitrariamente otra disposición extranjera sobre la prescripción ni aplicamos la prescripción propia. Buscamos interpretar, en cambio cuál término de la prescripción lo más largo posible puede ser tolerado por nosotros, por ejemplo un plazo de prescripción de 50 años. De esta manera se contraría el derecho extranjero en un mínimo.

6. Matrimonio: Casos.

1.- Una pareja de españoles se casa en España, se instala en Argentina donde tienen dos hijos. A los cinco años se separan. Ella vuelve a España y él se queda en Argentina. ¿Tiene jurisdicción el juez argentino para entender en el divorcio promovido por el marido?
El juez argentino tiene jurisdicción porque según lo dispone el art.164 del C.C. rige la ley del último domicilio conyugal y según el art. 227 del C.C. las acciones de separación personal, divorcio vincular y nulidad, así como las que versen sobre los efectos del matrimonio deberán intentarse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cónyuge demandado. La norma de este artículo recepta la postura de la CSJN en el caso Vlasof al establecer que el domicilio conyugal a los efectos de la jurisdicción internacional argentina se encuentra en el último lugar de la efectiva convivencia de los cónyuges. Esta calificación fue un remedicio eficaz para evitar que el marido mediante un cambio de domicilio pudiera elegir la jurisdicción más beneficiosa para sus intereses atento lo dispuesto por el art. 90 inc. 9 del C.C. y por la ley 2393 ahora derogados.
2.- Un matrimonio celebrado en Argentina instala su domicilio en Montevideo. A los 10 años se separan. 1 año después regresan a la Argentina. ¿Pueden iniciar en nuestro país divorcio por presentación conjunta?
No porque los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 dicen en los arts. 62 y 59 que el juicio sobre nulidad del matrimonio, disolución y en general todos las cuestiones que afecten a las relaciones personales de los esposos se iniciarán ante los jueces del domicilio conyugal, entendiéndose por tal el que tiene constituído el matrimonio y en defecto de éste se reputa por tal el del marido.
3.- Dos argentinos que habían contraído matrimonio en Buenos Aires se van a vivir a México. El marido la abandona después de varios años. Ella regresa a la Argentina con sus hijos y quiere iniciar el divorcio contra el marido que sigue viviendo en México. ¿Puede iniciar demanda en la Argentina? ¿Pueden reclamar alimentos para ella y sus hijos en Argentina.?
El divorcio debe iniciarse por ante el Juez del domicilio conyugal según lo dispuesto por el art. 227 del C.C. En materia de
alimentos puede ser iniciado por ante el Juez argentino atento a lo dispuesto por el art. 228 del C.C. inciso 2 que establece opciones: ante el juez del domicilio conyugal, del domicilio del demandado, de la residencia habitual del acreedor alimentario, del lugar del cumplimiento de la obligación, de la celebración del convenio si lo hubiere y coincidiere con la residencia del demandado. Se advierte la apertura por parte de la ley 23.515 del espectro jurisdiccional extendiéndolo considerablemente en atención a la naturaleza y la finalidad de la prestación alimentaria.
4.- Un argentino se casa en París con una francesa y allí se instala. Luego de unos años el marido viaja a Argentina por negocios y nunca más regresa. A los 6 meses la esposa viaja a buscarlo y él la rechaza. Ella se queda en Buenos Aires trabajando como profesora de francés. Más tarde quieren iniciar el divorcio de común acuerdo. ¿Tiene jurisdicción el juez argentino?.
No tiene jurisdicción el juez argentino en atención a lo dispuesto por el art. 227 del C.C. que dice que las acciones de separación personal, divorcio vincular y nulidad así como las que versen sobre los efectos del matrimonio deberán instarse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cónyuge demandado.
5.- Carlos Collazo, argentino y Dominik Bartin, francesa, celebran matrimonio en Argentina donde se instalan a vivir. Dos años después se trasladan a Uruguay y allí obtienen el divorcio en 1943 por adulterio de la esposa. ¿Tenía el juez uruguayo jurisdicción internacional para decretar el divorcio? Qué fuente normativa resulta aplicable al caso? ¿Considera usted que el juez uruguayo podía válidamente decretar el divorcio del matrimonio argentino? ¿había reconocido la Argentina en 1960 la setencia de divorcio?
El juez uruguayo tenía jurisdicción en atención a que se aplican las normas de los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 que
establece en los art. 62 y 59 respectivamente que sostienen que tiene jurisdicción el juez del domicilio conyugal entendiéndose por tal el que tiene constituído el matrimonio (el último domicilio conyugal) o en donde viven de consuno. Lo que no podía hacer es decretar el divorcio vincular atento a que la sentencia que dicta es anterior a la sanción de la ley 23515 y no podía ser reconocida en nuestro país porque se afectaba el orden público internacional, por lo que sólo sería válida como sentencia de separación personal.
6.- Una alemana y un británico se casaron en Buenos Aires en 1967. Luego se trasladaron a Londres. Allí se divorciaron con sentencia de tribunal inglés en 1977. En 1988 solicitaron el reconocimiento de la sentencia de divorcio en Buenos Aires, a fin de ser inscripta en el registro civil. ¿qué trámite debe darse al reconocimiento de sentencia extranjera de divorcio solicitada por ambos cónyuges? ¿Porqué no solicita el reconocimiento de la sentencia directamente ante el Registro Civil? ¿Qué documento se exige para ese reconocimiento? ¿cómo se demuestra la autenticidad de esos documentos?.
El primer requisito que debe cumplir una sentencia de divorcio es el relativo a la jurisdicción internacional que conforme a lo dispuesto por el art. 227 del C.C. las acciones de divorcio deben intentarse por ante el juez del último domicilio conyugal o ante el del domicilio del cónyuge demandado. Con respecto al trámite el art. 161 dispone que el matrimonio celebrado en la República cuya separación personal haya sido decretada legalmente en el extranjero podrá ser disuelto en el país en las condiciones establecidas en el art. 216 y siempre que el domicilio de los cónyuges esté en la República. Que sea decretada legalmente significa que cumpla con los requisitos formales (legalización, autenticación y traducción) procesales (emanada de juez competente y sea sentencia definitiva) y sustanciales (no ser contraria a nuestro orden público internacional). La sentencia de divorcio dictada en el extranjero debe inscribirse en el registro civil previo trámite del exequátur siendo su fundamento la defensa del orden público. No puede ser realizada en forma directa ante el Registro Civil porque requiere de orden de juez competente (dec.8204 ratificado por la ley 16478).

7. Sucesiones

BAYAUD ENRIQUE S/SUCESION.
Causa nº 28.895
Marzo 25 de 1981.
Dictamen del Procurador General.
Marta Bayaud adoptó el 22 de mayo de 1962 ante el Tribunal de Pau, Francia y bajo la forma de la adopción simple a Susana Largade, falleciendo aquélla el 13 de enero de 1971, y su hermano Enrique el 19 de agosto de 1975, ambos en la referida localidad y país.
El 19 de mayo de 1977 Susana Lagarde Bayaud, por apoderado, se presenta ante la justicia provincial para promover el juicio sucesorio de su tío adoptivo Enrique Bayaud, solicitando en su carácter de sobrina por adopción del causante se dicte declaratoria de herederos a su favor sovbre la tercera parte indivisa de los bienes inmuebles que denuncia situados en la Provincia de Buenos Aires.
A fs. 48 el juez de primera instancia, considerando que el art. 10 del c.civil constituye una excepción al principio sentado por el art. 3283 del mismo ordenamiento, aplica el art. 20 de la ley 19.134 y desconoce vocación hereditaria a la sobrina adoptiva del causante. Tal pronunciamiento es confirmado por la Cámara 1º de Apelación de La Plata a través de su sala 1º a fs. 59.-
Dicha decisión confirmatoria es impugnada por el apoderado de Susana Largade Bayaud mediante el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley obrante a fs. 64 en el que alega la violación de los arts. 32, 20 y 25 de la ley 19.134, 10 y 3283 y concordantes del c.civil, de la ley francesa de adopción 66-500, como así de los arts. 364 y 368 y concordantes del c.civil francés. Señala el apelante que la sentencia niega vocación hereditaria a su mandante en su carácter de hija adoptiva de una hermana del causante en relación a los bienes inmuebles relictos en la sucesión de éste. Arguye que la interpretación restrictiva de la alzada da al art. 32 de la ley 19.134 es errónea ya que la norma establece un claro supuesto de remisión o reenvío expreso de una ley argentina a una ley extranjera, por lo que ésta queda incorporada a nuestro derecho formando parte de la ley suprema de la Nación (art. 31 de la Const.Nac.) Debió pues aplicarse el art. 368 del cód.civil francés (según ley 66-500 del 11-7-66) que otorga al adoptado los mismos derechos sucesorios que a un hijo legítimo respecto a la familia del adoptante. Según el recurrente la admisión de un reenvío expreso con tal alcance hace perder relevancia a los argumentos que el decisorio eslabona con pie en los arts. 20 y 25 de nuestra ley de adopción, máxime que en virtud de la citada ley francesa sus disposiciones resultan aplicables a las adopciones simples realizadas antes de su vigencia. Por último, el impugnante entiende que tratándose de un caso de reenvío no es menester probar la ley extranjera ya que el supuesto queda subsumido en la excepción contemplada por la última parte del art. 13 del cód.civil temperamento que en definitiva ha sido admitido por los jueces de las instancias inferiores al decidir la especie sin proveer la prueba ofrecida por su parte.
Considero que asiste razón al recurrente. El caso es novedosa ya que se trata de interpretar el alcance del art. 32 de la ley 19.134, disposición que incorpora por primera vez a nuestro ordenamiento jurídico normas de derecho internacional privado interno referentes