Las cuatro Convenciones de Ginebra de 12.VIII.1949, en su art. 3, contemplan disposiciones básicas aplicables a todo conflicto armado, incluyendo en ellos a los no-internacionales o internos, que prohiben "en cualquier tiempo y en cualquier lugar",

a)      atentar contra la vida y la integridad corporal, en especial el asesinato en todas sus formas, las mutilaciones,

b)      la toma de rehenes;

c)      atentar contra la dignidad de las personas, en especial los tratos humillantes y degradantes...

2) TIPIFICACIóN DEL CRIMEN CONTRA LA HUMANIDAD.

El Estatuto del Tribunal de Nüremberg, en su art. 6.c) define como crimen contra la humanidad:

"El asesinato, el exterminio, la sumisión a esclavitud, la deportación, y cualquier otro acto inhumano cometido contra cualquier población civil, antes o durante la guerra, o bien las persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, cuando esos actos o persecuciones, tanto si han constituido como si no una violación del derecho interno del país donde han sido perpetrados, han sido cometidos después de cualquier crimen de la competencia del tribunal, o en relación con ese crimen".

Este artículo ha sido aplicado directamente por los tribunales aliados después de 1945 y también recientemente:

¨      en 1961, por el Tribunal del distrito de Jerusalén y el Tribunal Supremo de Israel (caso Eichmann. I.L.R., 36, pp. 39-42, 45-48,288, 295),

¨      en 1971, por los tribunales de Bangladesh en el caso de la solicitud de extradición a la India de oficiales de Pakistán "por actos de genocidio y crímenes contra la Humanidad" (C.I.J. Annuaire 1973-1974, p. 125),

¨      en 1981, por el Tribunal Supremo de los Paises Bajos, en el asunto Menten (N.Y.I.L., 1982, pp. 401 y ss.),

¨      en 1983, por el Tribunal Supremo de Francia en el caso Barbie, que fundamenta la aplicación del citado art. 6.c) en los siguientes criterios (susceptibles de ser aplicables en España y Chile):

a) esta inculpación pertenece a "un orden represivo internacional al que le es fundamentalmente ajena la noción de frontera", b) la adhesión de Francia a este orden represivo, c) la consagración, por la resolución de 13.II.1946 de la Asamblea General de la ONU, de la definición de crímenes contra la Humanidad que figura en el Estatuto del Tribunal de Nüremberg,d) la recomendación de las NN.UU. a los Estados, en esta resolución, de perseguir o extraditar a los autores de tales crímenes, e) la conformidad de tales textos con los arts. 15.2. del Pacto Internacional relativo a los Derechos Civiles y Políticos de 19.12.1966 (y al art. 7.2 de la Convención Europea de Derechos del Hombre), que afirman que el principio de irretroactividad de las leyes penales no se opone a la persecución y condena de personas por hechos reputados como "criminales según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad de las naciones". Esta excepción -en el caso de que en propiedad lo fuera- a la irretroactividad de las leyes penales ha sido aplicada en la persecución penal contra una persona acusada de haber desviado un avión cuando éste hecho no era punible por el ius fori en el momento de haber sido cometido (Sri Lanka, Cr. of App., 28.5.1986, caso Ekanayake, I.l.R., 87, p. 298).

En 1989, por el Tribunal Superior de Justicia de Ontario (Canadá) en el caso Finta (10.5.1989, I.L.R., 82, 438 ss.).

Los tratadistas André Huet y Renée Koering-Joulin [Droit Penal International, Presses Universitaires de France, París, 1993, p. 52] sostienen que:

"Esta categoría de crímenes (...) es más amplia que la de crímenes de guerra, (...) son susceptibles de ser cometidos contra los propios nacionales (...)".

Para D. Thiam, Ponente especial de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU,

"un acto inhumano cometido contra una sola persona podría constituir un crimen contra la Humanidad si se situara dentro de un sistema o se ejecuta según un plan, o si presenta un carácter repetitivo que no deja ninguna duda sobre las intenciones de su autor (...) Un acto individual podría constituir un crimen contra la Humanidad si se inscribiera dentro de un conjunto coherente y dentro de una serie de actos repetidos e inspirados por el mismo móvil: político, religioso, racial o cultural" (Rapport C.D.I., 1989, p. 147, pár. 147).

De igual modo, no tanto una desaparición forzada sino la "práctica sistemática" de las desapariciones forzadas es lo que "tiene la naturaleza de crimen contra la Humanidad" (A/Res. 47/133, 18 dic. 1992, preámbulo, considerando 4o.).

El estatuto del tribunal de Núremberg en su:

•        art. 6 in fine dispone que los dirigentes que han tomado parte en un plan dirigido a cometer crímenes contra la Humanidad son responsables de los actos cometidos por otros en ejecución de aquel plan, en el

•        art. 7 establece que la condición oficial de un acusado de Jefe de Estado, de Gobierno o de alto funcionario no le concede inmunidad ni supone una circunstancia atenuante, y en el

•        art. 10 afirma "en todos los casos en que el Tribunal habrá proclamado el carácter criminal de un grupo o de una organización, las autoridades competentes de cada signatario tendrán el derecho de hacer comparecer a cualquier individuo ante los tribunales (...), en virtud de su afiliación a ese grupo o a esa organización. En esta hipótesis, el carácter criminal del grupo o de la organización será considerado como establecido y no podrá ser discutido".

La "Dirección de Inteligencia Nacional" (DINA) ha sido calificada como "organización criminal" en la Sentencia de la Corte Suprema de Chile de 30 de mayo de 1995 (caso Letelier).

3) EL ESTATUTO DEL TRIBUNAL INTERNACIONAL PENAL PARA LA EX-YUGOESLAVIA.

Creado en 1993, su art. 10 dispone que la regla non bis in idem no impide al tribunal juzgar a una persona ya juzgada por el mismo hecho en otro Estado si, en ese Estado, ese hecho ha sido considerado como una infracción de derecho común o si el proceso se parece a una denegación de justicia. El carácter unívoco de esta excepción permite evitar que el acusado pueda protegerse detrás de procesos nacionales de pura forma.

En síntesis, siempre que concurran los criterios de gravedad, carácter masivo y móvil político, racial, religioso, social o cultural, los crímenes contra la Humanidad comprenden:

•        el asesinato (Nüremberg, art. 6; Estatuto del Tribunal para ex-Yugoeslavia, art. 5.a), el homicidio (Tokio, art. 5.c),

•        el exterminio (Nüremberg, art. 6.c; Estatuto del Tribunal para ex-Yugoeslavia, art. 5.b),

•        la esclavitud (Nüremberg, art. 6.c; Estatuto del Tribunal para ex-Yugoeslavia, art. 5.c),

•        la deportación (Nüremberg, art. 6.c),

•        la expulsión (Estatuto del Tribunal para ex-Yugoeslavia, art. 5.d),

•        cualquier otro acto inhumano cometido contra cualquier población civil (Nüremberg, art. 6.c; Estatuto del Tribunal para ex-Yugoeslavia, art. 5.i),

•        las persecuciones por motivos políticos, raciales, religiosos (Nüremberg, art. 6.c; Estatuto del Tribunal para ex-Yugoeslavia, art. 5.h), sociales o culturales (proyecto de código de crímenes contra la seguridad de la Humanidad, art. 21),

•        el genocidio (Convención de 1948, Estatuto del Tribunal para ex-Yugoslavia, art.4),

•        el apartheid (Convenio de 1973, art. II),

•        el encarcelamiento (Ley n 10 promulgada por el Consejo de control aliado en Alemania en 1945, art. II, 1.c; Estatuto del Tribunal para ex-Yugoeslavia, art.5.e),

•        la tortura (Ley n 10 promulgada por el Consejo de control aliado en Alemania en 1945, art. II, 1.c; Estatuto del Tribunal para ex-Yugoeslavia, art. 5.e),

•        la violación (Ley n 10 promulgada por el Consejo de control aliado en Alemania en 1945, art. II, 1.c; Estatuto del Tribunal para ex-Yugoeslavia, art. 5.g),

•        la práctica sistemática de desapariciones forzadas (Resolución de la A.G. de la ONU 47/133, de 18.XII.1992),

•        el uso de armas atómicas en determinadas circunstancias (Sentencia del Tribunal Internacional de Justicia de 1996).

Sin embargo, el móvil no es un criterio determinante de todos los crímenes contra la paz y la seguridad de la Humanidad. La Comisión de Derecho Internacional (CDI) de la ONU considera como tales delitos la "violación sistemática o masiva de los derechos del hombre", las persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, pero también las persecuciones por "motivos sociales o culturales" (proyecto de Código de crímenes contra la seguridad de la humanidad, art. 21); e incrimina los hechos constitutivos de "violaciones sistemáticas o masivas de los derechos del hombre" -homicidio intencionado, tortura, encarcelamiento, violaciones, desapariciones forzadas, esclavitud...- según el art. 5 del Estatuto del Tribunal para la ex-Yugoslavia.

4) APLICACION RETROACTIVA DE LA LEY PENAL EN LOS CRIMENES CONTRA LA HUMANIDAD.

El Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos de 19.XII.1966, ratificado por Chile y España (BOE 30.IV.1977), en su art. 15 recoge el principio nullum crimen sine lege "nacional o internacional", pero agrega en su párrafo 2:

"Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional".

En el mismo sentido se manifiesta el art. 7 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4.XI.1950 (BOE 10.X.1979 y 30.IX.1986).

5) PRESENTACIóN ANTE LA ONU, POR LA FEDERACIóN DE ASOCIACIONES DE DEFENSA Y PROMOCIóN DE LOS DERECHOS HUMANOS

La aplicación de la ley penal a crímenes contra la humanidad cometidos antes de su entrada en vigor, es legalmente posible porque dichos crímenes ya estaban incluidos en el Derecho Internacional general. Así: 1) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por España, Chile y Argentina, que, en su art. 15, recoge el principio nullum crimen sine lege "nacional o internacional" agregando: "Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional"; 2) ver también el art. 7 de la Convención Europea de Derechos Humanos.

Los crímenes contra la humanidad no conocen prescripción ni amnistía (art. 1 Convenio del Consejo de Europa de 25.I.1974, A/Res.47/133, entre otros), no siéndoles tampoco oponibles la excepción de obediencia debida; en el caso español, el art. 131 del Código Penal dispone además que el delito de genocidio no prescribirá en ningún caso.

Para concluir, el principio núm. 20 de los contenidos en el Informe Final del Relator sobre impunidad en derechos civiles y políticos, Sr. Joinet [E/CN. 4/Sub. 2/1997/20/Rev.1] se expresa en los siguientes términos: "La competencia de los tribunales extranjeros se ejerce en el marco de una clausula de competencia universal prevista en los tratados en vigor, o de una disposición de la ley interna estableciendo una regla de competencia extraterritorial para los crímenes graves según el derecho internacional.

6) RAZONAMIENTOS JURíDICOS DEL JUEZ BALTASAR GARZóN

Los hechos también pueden integrar el delito de tortura de los artículos 173 y 174 del Código Penal. Se introduce en el Derecho penal español aunque sin identificarlo así, por Ley orgánica 31/78 de Julio en el artículo 204 bis del Código Penal dentro de los delitos contra la Seguridad Interior Estado; actualmente se incluye en Título independiente en los artículos 731.74 del Código penal. En esta materia ha de tenerse en cuenta, - a efectos de la consideración de la tortura como delito de persecución universal-, el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16.12.66, ratificado por España el 27.4.77 que prohíbe la tortura; los tratos inhumanos y degradantes; el artículo 5.1. c) de la convención contra la tortura y otros tratos o Penas crueles inhumanos y degradantes aprobado el 10 de Diciembre de 1984 en New York y ratificado por España el 21 de 1987, establece en su artículo 5.1.c) que establece que -Todo Estado parte dispondrá lo que sea necesario para instituir su jurisdicción sobre los delitos a que se refiere el artículo 4 .... cuando la víctima sea nacional de ese Estado y este lo considere 'apropiado'; el artículo 3 de las Cuatro Convenciones de Ginebra de 12 de Julio de 1949 ratificadas por España que se refiere a las normas básicas aplicables a todo conflicto armado,, incluyendo en ellas los no internacionales o internos que prohíben en cualquier tiempo y en cualquier lugar las torturas y los tratos inhumanos. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 6 c) del Estatuto del Tribunal de Nuremberg, el artículo 5.e) del Estatuto del Tribunal para la Ex-Yugoslavia creado en 1995.

Por su parte el artículo 23.4g) de la Ley Orgánica del poder judicial de 1.7.85. dispone que es competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera de territorio nacional susceptibles de tipificarse como delito y que según los Tratados o convenios internacionales, deba ser perseguido por España.

Finalmente el articulo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19.12.66 después de establecer el principio de legalidad afirma que "Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales de derecho reconocidos por la comunidad internacional.

7) LOS CRíMENES CONTRA LA HUMANIDAD

Aunque los instrumentos legales posteriores han profundizado en la definición de crímenes contra la humanidad, existe un acuerdo generalizado sobre los tipos de actos inhumanos que constituyen crímenes contra la humanidad, que esencialmente son los mismos reconocidos hace casi ochenta años.  A la luz de¡ desarrollo actual de¡ Derecho Internacional, tanto consuetudinario como convencional, constituyen crimen contra la humanidad actos como el genocidio, el apartheid y la esclavitud.  Así mismo, han sido considerados crímenes contra la humanidad la práctica sistemática o a gran escala de¡ asesinato, la tortura, las desapariciones forzadas, la detención arbitraria, la reducción en estado de servidumbre o trabajo forzoso, las persecuciones por motivos políticos, raciales, religiosos o étnicos, las violaciones y otras formas de abusos sexuales, la deportación o traslado forzoso de poblaciones con carácter arbitrario.
Numerosos de estos crímenes contra la humanidad han sido objeto de Convenciones internacionales.  Así, entre otras, la Convención Internacional sobre la represión y el Castigo del Crimen de Apartheid y la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio.  A diferencia de la definición de genocidio y del crimen de Apartheid, la definición de los crímenes de ¡esa humanidad aparece en diversos instrumentos y ha ido sufriendo modificaciones con fines aclaratorios.  La práctica sistemática de la desaparición forzada de personas ha sido considerada como un crimen contra la humanidad por la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas de las Naciones Unidas y la Convención Interamericano sobre la desaparición forzada de personas.  La Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos y la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa se pronunciaron en este mismo sentido.  Igualmente, La tortura ha sido considerada como una "ofensa a la dignidad humana" por la Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.  El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha considerado que su práctica sistemática constituye un Crimen contra la Humanidad

En razón de la naturaleza de estos crímenes, como ofensa a la dignidad inherente al ser humano, los crímenes contra la humanidad tienen varias características específicas.  Son Crímenes imprescriptibles.  Son imputables al individuo que los comete, sea o no, órgano o agente del Estado.  Conforme a los principios reconocidos en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg, toda persona que comete un acto de esta naturaleza "es responsable internacional del mismo y está sujeta a sanción". 

Como crimen internacional, la naturaleza del crimen contra la humanidad y las condiciones de su responsabilidad son establecidas por el derecho internacional con independencia de la que pueda establecerse en el derecho interno de los Estados.  Esto significa que el hecho de que el derecho interno de¡ Estado no imponga pena alguna por un acto que constituye un crimen de ¡esa humanidad, no exime de responsabilidad en derecho internacional a quien lo haya cometido.  Por ello, es que precisamente el artículo 15 de¡ Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece que aún cuando nadie podrá ser condenado por "actos u omisiones que en el momento de someterse no fueran delictivo según el derecho nacional o internacional", se podrá llevar a juicio y condenar a una persona por "actos y omisiones que en el momento de someterse, fueran delictivos según los principios generales de¡ derecho reconocidos por la comunidad internacional".  Similar cláusula tiene el Convenio Europeo de Derechos Humanos.  Así que la ausencia de tipos penales en el derecho pena¡ interno para reprimir los crímenes contra la humanidad, reconocidos como parte de estos principios del derecho internacional, no puede invocarse como obstáculo para enjuiciar y sancionar a sus autores.
 

8) LA REPRESIóN INTERNACIONAL DE LOS CRíMENES CONTRA LA
HUMANIDAD

Pero tal vez una de las consecuencias mayores, en razón de que constituyen una ofensa a la condición misma de¡ ser humano y a la conciencia de la humanidad, radica en que los crímenes contra la humanidad están sujetos al principio de jurisdicción universal.  Esto significa que todos los Estados tienen la obligación de perseguir judicialmente a los autores de estos crímenes, independientemente de¡ lugar donde estos fueron cometidos o de la nacionalidad de¡ autor o de las víctimas.  Existe la obligación internacional de investigar, juzgar y condenar a los culpables de crímenes contra la humanidad así como un interés de la comunidad internacional para reprimir esta clase de crímenes.  Como lo aseveró la Corte de Casación de Francia, al juzgar por crímenes contra la humanidad a Kiaus Barbie, estos crímenes pertenecen a un orden represivo internacional, al cual la noción de frontera le es extranjera.  Esta ha sido la razón para el establecimiento de los Tribunales Internacionales Ad Hoc para la ex Yugoslavia y Ruanda así como para la creación de una Corte Pena¡ Internacional.

Uno de los medios para hacer efectivo este principio de jurisdicción universal, y por tanto de proceder a la represión internacional de los crímenes contra la humanidad, es la vía de los Tribunales penales internacionales.  Su creación ha estado prevista desde 1948, al adaptarse la Convención para la Prevención y la Sancíón de¡ Delito de Genocidio.  Igualmente la Convención sobre la Represión y el Castigo de¡ Crimen de Apartheid , de 1973, preveía la constitución de este Tribunal internacional.  Actualmente, esta en curso la adopción de un convenio internacional para crear esta Corte que tendrá competencia, entre otros, para conocer y fallar sobre crímenes contra la humanidad.

El principio de la jurisdicción universal se puede realizar a traves de la regia de aut dedere autjudicare, según la cual el Estado en cuyo territorio se encuentra un responsable de crimen contra la humanidad debe extraditario al país donde este crimen fue cometido o enjuiciarlo por este crimen.  Además de ser un principio reconocido de¡ derecho internacional, varias convenciones internacionales prevén expresamente esta disposición

Pero igualmente, la represión internacional de los crímenes contra la humanidad puede lograrse a través de la acción de los tribunales nacionales de un tercer Estado, aunque el crimen no haya sido cometido allí o el autor y las víctimas no sean nacionales de ese país.  Los Principios de cooperación internacional en la identificación, detención extradición y castigo de los culpables de crímenes de guerra o de crímenes de ¡esa humanidad prescriben que "los crímenes de ¡esa humanidad , dondequiera y cualquiera que sea la fecha en que se haya cometido, serán objeto de una investigación , y las personas contra las que existen pruebas de culpabilidad en la comisión de tales crímenes serán buscadas, detenidas enjuiciadas y, en caso de ser declaradas culpables, castigadas.

en virtud de¡ principio de supremacía de¡ derecho internacional, el derecho interno de los Estados no es pertinente para modificar, mediante actos de los poderes públicos de ningún tipo, incluidos los indultos y las amnistías, la naturaleza jurídica de los Crímenes contra la Humanidad ni las obligaciones internacionales que tiene el Estado de juzgar y sancionar los autores de estos crímenes.  Pero además, las normas relativas a los crímenes contra la humanidad tienen la jerarquía de jus cogens y, como tales, no admiten acuerdo en contrario: esto significa que no puede reconocerse validez jurídica a actos unilaterales de los Estados tendientes a dejarlas sin efecto dentro de su respectiva jurisdicción y tales actos unilaterales no son oponibles frente a los demás Estados y a la comunidad internacional en su conjunto.
En tercer lugar, por que la prohibición de ser juzgado dos veces por el mismo delito - principio conocido como non bis ín ídem - contenida en el artículo 14.7 de¡ Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, sólo proscribe la celebración de nuevos juicios por tribunales de un mismo Estado.  El alcance de este principio fue expresamente señalado durante los trabajos de redacción de¡ Pacto  y ha sido explícitamente refrendado por el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. La Comisión de Derecho Internacional ha constatado que "el derecho
internacional no obliga a los Estados a reconocer las sentencias dictadas en un Estado extranjero". Sin embargo, la Comisión preocupada de que una persona debidamente juzgada, declarada culpable y sancionada con un castigo proporciona¡ al crimen no sea objeto de una doble sanción, lo que "rebasaría las exigencias de la justicia", ha aseverado la necesidad de reconocer la vigencia de¡ principio non bis in ídem pero no de manera absoluta.  Así, la Comisión consideró que tal principio no puede invocarse en el ámbito de¡ derecho pena¡ internacional, cuando el autor de¡ crimen contra la humanidad no ha sido debidamente juzgado o castigado por ese mismo crimen, la justicia no ha obrado de manera independiente e imparcial o el proceso tenía como fin exonerar de responsabilidad penal internacional a la persona.  En tales casos, concluyó la Comisión de Derecho Internacional, "la comunidad internacional no debe estar obligada a reconocer una decisión resultante de una transgresión tan grave del procedimiento de justicia penal"

La represión contra los crímenes de lesa humanidad esta inspirada en la noción misma de justicia.  Esta represión no implica, de ninguna manera la merma, de las garantías procesales y del derecho a un juicio justo

Para abordar el ideal de justicia se ha concebido un concepto extraordinariamente restrictivo, pero que evidencia la progresividad de que se ha hablado. Es el concepto de "crimen de lesa humanidad", porque se entiende el hecho criminal es de tal gravedad que trasciende el territorio del Estado en que se cometió el delito, que el responsable de su comisión no puede beneficiarse con el transcurso del tiempo para eliminar su carácter criminal, que no puede beneficiarse de amnistía, que existe la obligación internacional de juzgarlo.

9) ARGENTINA - TERRORISMO DE ESTADO

Siete años de severa represión, iniciada con el golpe de estado del 24 de marzo de 1976, dejaron en la Argentina un saldo de miles de víctimas de violaciones de derechos humanos.  La práctica de la tortura, ejecuciones extrajudiciales y "desapariciones" ejemplificaron el anuncio de la junta militar sobre su intención de eliminar la subversión a como diera lugar.  Se establecieron "grupos de tarea" que, reuniendo elementos de todas las fuerzas militares, tenían como tarea capturar e interrogar a todos los miembros conocidos de "organizaciones subversivas", o sus simpatizantes, o sus asociados, o sus familiares, o cualquiera que pudiera oponerse al poder del gobierno.  Se disolvió el Congreso, se prorrogó el estado de sitio impuesto por el anterior gobierno, se desecharon las garantías jurídicas, las detenciones formales fueron reemplazadas por los secuestros y el número de "desaparecidos" alcanzó proporciones monstruosas.

Según el General Jorge Rafael Videla, Presidente y Comandante del Ejército de la primera junta militar (marzo de 1976 a marzo de 1981) "un terrorista no es solamente alguien con un arma de fuego o una bomba, sino también alguien que difunde ideas contrarias a la civilización occidental y cristiana".  El campo del enemigo se ampliaba y para alcanzar el objetivo y evitar la condena internacional operar en secreto era aconsejable.  La política de largo alcance de "desapariciones" planificadas se puso en marcha.

Sin embargo, a pesar del temor y la prohibición impuesta a la prensa, en Argentina la dimensión de las "desapariciones " empezó a circular dentro de grupos de familiares unidos por la desesperación y la falta de información oficial.  Para 1978 las peticiones individuales y colectivas a los tribunales y a la Corte Suprema de Justicia continuaban siendo rechazadas.  En ese mismo año se publicaron datos sobre 2.500 "desaparecidos".  Nuevas pruebas salían a la luz con el transcurso del tiempo: aparecían declaraciones de presos librados sobre los campos secretos de detención y se informaba de descubrimientos de tumbas sin marcar en cementerios por toda Argentina.  Algunos gobiernos indagaban persistentemente sobre la suerte que sus ciudadanos "desaparecidos" habían corrido en Argentina.  Ante el clamor nacional e internacional el gobierno admitió que habían ocurrido excesos, declarando que los actos de los miembros de las fuerzas armadas en la "guerra contra la subversión" habían constituido actos de servicio.

A finales de octubre de 1983 se suspendió el estado de sitio y se llevaron a cabo elecciones libres.  El 10 de diciembre de 1983, el presidente Raúl Alfonsín inició su gobierno civil y se creó la Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas (CONADEP), con el objeto de "esclarecer los eventos trágicos en que miles de personas desaparecieron".

El informe de la CONADEP, Nunca Más, publicado en noviembre de 1984, catalogó 8.960 casos de "desapariciones, señalando que la figura verdadera podría ser mayor aún.  Enumeró 340 centros clandestinos de secuestro en Argentina y concluyó que las fuerzas armadas habían violado los derechos humanos de forma organizada, sirviéndose del aparato del Estado.  Rechazó las aseveraciones en el sentido de que las torturas y desapariciones forzadas eran excesos excepcionales.  La CONADEP concluyó que las violaciones a los derechos humanos, como las desapariciones forzadas y la tortura, cometidas por el régimen militar fueron el fruto de la "implantación generalizada" de una "metodología represiva", puesta en marcha por las Fuerzas Armadas argentinas con "el control absoluto de los resortes del Estado. La mayoría de las "desapariciones" en Argentina continúan sin esciarecerse, la suerte de las víctimas no se ha establecido y los culpables gozan de libertad.  Los principios de verdad y justicia esperan su turno.

"Hicimos la guerra con la doctrina en mano, con las órdenes escritas de los Comandos Superiores" declaró, el 24 de enero de 1980, el general Santiago Omar Riveros ante la Junta Interamericano de Defensa. Esta "guerra" que libraron las Fuerzas Armadas argentinas contra la población, generó una violencia sin par y una atmósfera de terror.  La máquina de¡ Estado se puso al servicio del crimen contra la población: los cuarteles militares e instalaciones de cuerpos de seguridad se convirtieron en centros de desaparición forzada, tortura y ejecuciones extrajudiciales.  "Se cuentan por millares - constató la CONADEP-Ias víctimas que jamás tuvieron vinculación alguna con tales actividades [subversivas] y fueron sin embargo objeto de horrendos suplicios por su oposición a la dictadura militar, por su participación en luchas gremiales o estudiantiles, por tratarse de reconocidos intelectuales que cuestionaron el terrorismo de Estado o, simplemente, por ser familiares, amigos o estar incluidos en la agenda de alguien considerado subversivo. El Fiscal que condujo la acusación contra los Comandantes de las Juntas Militares, Dr. Julio Strassera, concluía al final del juicio, que los actos cometidos por las Fuerzas Armadas argentinas deberían incluirse en la categoría de los crímenes contra la humanidad y calificó de "terrorismo de Estado" los años vividos bajo el régimen de facto

10) EL JUZGAMIENTO DE LOS HECHOS COMO CRíMENES CONTRA LA HUMANIDAD

Los crímenes contra el derecho de gentes en el ordenamiento jurídico argentino

La Ley Fundamental de nuestro ordenamiento jurídico contiene, desde su redacción original, un expreso reconocimiento de los delitos "contra el Derecho de Gentes". Y no sólo eso, además de recibir esa categoría de delitos en la base de nuestro sistema jurídico, la propia Constitución Nacional asigna competencia al Poder Judicial de la Nación para juzgarlos, inclusive cuando sean cometidos fuera del territorio nacional.

En efecto, el art. 118 de la C.N. (originariamente, art. 102), ubicado en el capítulo relativo a las "Atribuciones del Poder Judicial", dispone: "Todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del despacho de acusación concedido en la Cámara de Diputados se terminarán por jurados, luego de que se establezca en la República esa institución. La actuación de estos juicios se hará en la misma provincia donde se hubiera cometido el delito; pero cuando éste se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el Derecho de Gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio".

La norma transcripta, en la parte que aquí interesa destacar, consagra, por un lado, la regla forum delicti comissi según la cual los juicios criminales ordinarios deben llevarse a cabo "...en la misma provincia donde se hubiera cometido el delito". Por otro, prevé un supuesto de jurisdicción extraterritorial para delitos cometidos contra el derecho de gentes.

Conforme al artículo 118 (ex 102) de la Constitución Nacional, los tribunales nacionales son los encargados de juzgar los delitos contra el derecho de gentes (sean cometidos dentro o fuera de nuestro país). Cuando éstos se cometen dentro del territorio nacional rige la regla forum delicti comissi, en virtud de la cual el juicio se debe realizar en la provincia donde el delito fue cometido; en cambio, cuando el delito contra el derecho de gentes se haya perpetrado fuera del territorio argentino el juicio se debe realizar en el lugar que determine el Congreso mediante una ley especial.

Ahora bien, podría discutirse a qué delitos se estaba refiriendo el constituyente que, ya en 1853, estableció la jurisdicción argentina para juzgar delitos cometidos contra el derecho de gentes. El conjunto de conductas que en aquel momento se consideraban incluidas en esa categoría era, sin duda, diferente al actual.

Debe decirse, en primer término, que es prácticamente unánime la opinión de que las llamadas "cláusulas abiertas" contenidas en un texto constitucional deben interpretarse de un modo dinámico, esto es, conforme evolucionan los conceptos contenidos en dichas cláusulas.

Cabe expresar que no era desconocido para los hombres de 1853 que el derecho de gentes constituye una materia en continua evolución. Es más, esa evolución no sólo era ya reconocida sino que era deseada como una medida de progreso y de acercamiento entre las naciones y como una vía tendiente a la protección de la persona humana. Es por ello que no puede extrañar que volcaran al texto constitucional una expresión de textura abierta ("Derecho de Gentes") que pudiera acompañar ese progreso previsible en la materia y que no cerraran el alcance de la norma incorporando al texto constitucional un catalogo de los delitos o de los principios vigentes en aquel tiempo o que reflejara a los que eventualmente pudieran haber estado en mente del legislador constituyente al momento de redacción de la Constitución Nacional.

Conviene detenerse, al interpretar la norma, en el claro compromiso con la Ley de las Naciones que el constituyente dejó plasmado en el art. 102 (hoy 118) de la C.N. al establecer la persecución de los crímenes que afectan a toda la comunidad internacional (delitos contra el derecho de gentes) aún cuando ellos se cometan fuera de los límites de nuestra Nación.

Debe tenerse en cuenta asimismo que en la obra del padre de nuestra Constitución, Juan Bautista Alberdi, pueden encontrarse ideas tan de "avanzada y de insospechada actualidad" como se pregona respecto de la norma constitucional en análisis. Así, en "El crimen de la guerra" Alberdi, luego de citar la "grande obra de Grocio", para algunos el padre del derecho internacional, destaca el carácter necesariamente evolutivo del derecho de gentes al expresar que: "Era un progreso en cierto modo, el ver la guerra de este aspecto; porque en su calidad de derecho, obedece a principio de justicia, que la fuerzan a guardar cierta línea para no degenerar en crimen y barbarie. Pero, lo que fue un progreso ahora dos y medios siglos para Grocio, ha dejado de serlo bajo otros progresos, que han revelado la monstruosidad del pretendido derecho de la guerra, en otro sentido fundamental"

"Quien dice invocar el derecho internacional, dice pedir la intervención de la sociedad internacional o del mundo, que tiene por ley de existencia ese derecho, en defensa del derecho atropellado.

"Así, cuando uno o muchos individuos de un Estado, son atropellados en sus derechos internacionales, es decir como miembros de la sociedad de la humanidad, aunque sea por el gobierno de su país, ellos pueden, invocando el derecho internacional, pedir al mundo que lo haga respetar en sus personas, aunque sea contra el gobierno de su país"

Estas expresiones de Alberdi denotan un pensamiento universalista, de avanzada para su época (y quizás aún para la nuestra), en el que pueden verse conceptos tales como crímenes contra la humanidad, la idea de responsabilidad penal individual por tales crímenes, la marcha hacia una ley común de los hombres universalmente reconocida en resguardo tanto de los Estados del mundo como de los individuos de cualquier latitud, la unidad del derecho.

Todo ello refleja una clara concepción humanista, de apertura de nuestra Nación a los progresos del derecho de gentes, ley de las Naciones y de la que él denomina "ciudad-mundo".

A la luz de este pensamiento expresado por el padre de nuestra Constitución Nacional, del compromiso asumido en 1853-1860 con la comunidad internacional en el art. 102 (actual 118) C.N., y de la aplicación de los principios hermenéuticos reconocidos para las llamadas "cláusulas abiertas", sólo cabe interpretar al derecho de gentes que la Ley Fundamental consagra en su texto, en un sentido dinámico, esto es, tal como ha evolucionado desde 1853.

Esta línea de interpretación del art. 118 de la Constitución Nacional ha sido sostenida por la doctrina que en los últimos años se ha referido a su alcance. Así, Bidart Campos ha expresado: "Que en 1853-1860 los delitos contra el derecho de gentes, así denominados en el ex artículo 102, fueran pocos y diferentes a veces a los que hoy se incluyen en esa categoría (equiparable, a nuestro criterio, con la de delitos o crímenes de lesa humanidad), no tiene importancia alguna, porque aquel art. 102 -ahora 118- no enumeró ni definió este tipo de delitos, con lo que la interpretación dinámica de la constitución que tiene señalada la jurisprudencia de la Corte Suprema y la mejor doctrina, bien permite, y hasta obliga, a tomar en cuenta las valoraciones progresivas que históricamente han ido dando acrecimiento a la tipología delictual aludida. Hemos, por ende, de rechazar toda esclerosis interpretativa que ignore o desvirtúe el sentido actual del art. 118 en el fragmento que estamos comentando" (Cfr., Bidart Campos, Germán, "La persecución penal universal de los delitos de lesa humanidad")

Asimismo, la interpretación dinámica del derecho de gentes que aquí se sostiene es la que ha sostenido invariablemente la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, desde antiguo, no sólo ha aplicado el derecho de gentes en numerosos casos que le ha tocado resolver, sino que lo ha hecho interpretando a tal derecho conforme éste ha ido evolucionando. Esta interpretación dinámica del derecho de gentes llevó, como veremos, a que la Corte interpretara el art. 118 C.N. como norma que recepta en nuestro derecho interno los postulados modernos del derecho de gentes

Veámos algunos de los fallos donde el Alto Tribunal aplicó el derecho de gentes para la resolución de un caso, interpretándolo siempre conforme a la evolución que tal materia registraba al momento de su aplicación.

El 1° de junio de 1865 la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los autos "Don Juan Marín v. Don Agustín Matienzo", consideró que la justicia federal tenía competencia para conocer en causas civiles contra los Ministros Diplomáticos sólo "...en los casos autorizados por el Derecho de Gentes, según el inciso tercero del artículo primero de la ley de catorce de Setiembre de mil ochocientos sesenta y tres..." (Fallos: 2:46). En éste, como en muchos otros posteriores, la remisión al derecho de gentes fue utilizada para determinar cuestiones de competencia de la justicia argentina o de inmunidad de representantes extranjeros.

Más relevante resulta el caso fallado el 26 de enero de 1867, en tanto la Corte sostuvo que "Siendo regido el presente caso por los principios del derecho internacional, cuya aplicación corresponde á la justicia federal...", debía rechazarse un planteo de incompetencia formulado. Sobre el fondo del asunto (una captura bélica de bienes muebles), el Alto Tribunal aplicó directamente los principios deducidos de la práctica de las naciones civilizadas y dejó en claro la evolución a la que está sujeta la materia. En efecto, la Corte consideró que correspondía aplicar "...los principios... respecto de la inviolabilidad de las propiedades muebles de los particulares á que obedece la práctica de las naciones civilizadas en las hostilidades que se hacen por tierra, cuando se hallan en estado de guerra; pues la neutralidad de las personas, efectos del comercio y bienes muebles de los estangeros ha sido elevada á principio con anterioridad á las últimas modificaciones que a favor de la humanidad se han introducido en el derecho moderno...". La Corte, precisamente sobre la base de esta evolución del derecho de gentes, consideró el posible error de derecho en el que habría incurrido una de las partes: "...el desconocimiento por parte de Ferrando de los principios y doctrinas que han mitigado el antiguo derecho de guerra, no arguye precisamente temeridad ó malicia, pudiendo atribuirse a un error inculpable" (Fallos: 4:50).

A mediados de este siglo, en el controvertido fallo "Merck Química Argentina v. Gobierno de la Nación sobre interdicto", la Corte Suprema se remitió al derecho de gentes para determinar los alcances de los poderes de guerra de nuestro país. En su sentencia, la Corte expresó que "...los poderes de guerra pueden ser ejercitados según el derecho de gentes evolucionado al tiempo de su aplicación...".

Ha sido destacado más de una vez el voto del Presidente de la Corte, Dr. Tomás D. Casares, quien en el fallo citado, al interpretar el alcance de los poderes de guerra conforme al derecho de gentes, expresó con relación a éste: "Y no se trata sólo de la ley internacional positiva que consta en los tratados. Si se tratara sólo de ella, en todo lo que no esté regido por los pactos vigentes la guerra sería un estado de cosas ajeno al derecho... Si no hubiera derecho donde no hay ley positiva sería inútil disertar sobre las facultades de los Estados en el proceso de guerra... Y no es otro el asiento del informulado derecho de gentes a que se alude en los arts. 102 de la Constitución Nacional, 1 y 21 de la ley 48, derecho este de mayor latitud y comprensión que cuanto sea materia positiva de los tratados" (Fallos: 211:161 y ss.).

También cabe destacar el precedente registrado en Fallos: 305:2150, "Cabrera, Washington Julio Efraín c/Comisión Técnica Mixta de Salto Grande s/despido", en el que el Alto Tribunal consideró que el derecho de gentes, a través de las normas ius cogens, imponía una limitación a los sujetos de derecho internacional para convenir exenciones de jurisdicción. Afirmaron los jueces Adolfo R. Gabrielli y Elías P. Gustavino que "Tal limitación -por su propia índole y atento los derechos que pueden verse afectados como ocurre en el caso- constituye una norma imperativa del derecho internacional general, aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados, insusceptible de ser dejada de lado por acuerdos en contrario conforme al art. 53 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969, aprobada por ley argentina 19.865" [...] "Que como se deriva de lo expuesto, uno de los objetivos y fines de la Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados es resguardar la invulnerable supremacía de las normas imperativas del derecho internacional general (art. 53)". Como consecuencia de que el tratado en análisis importaba una "completa privación de justicia y negación al derecho a la jurisdicción", se consideró que "Padece pues, del vicio de nulidad ab initio conforme el ya citado art. 53 de la Convención de Viena de 1969".

Otro precedente relevante es el pronunciado el 6 de abril de 1993 en autos "Nadel, León y otro por contrabando" en el que se discutía la validez de un proceso por contrabando que se iniciara luego de que la policía brasileña detuviera al acusado y lo entregara a funcionarios de la Gendarmería Nacional de nuestro país sin efectuar procedimiento judicial alguno. Tanto en los votos de la mayoría como en la disidencia del Dr. Boggiano se afirmó, con cita de los precedentes registrados en Fallos: 43:321 y 176:218, que la costumbre internacional y los principios generales del derecho internacional forman parte del derecho interno argentino.

Con relación a la interpretación que la Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo del art. 118 (ex 102) de la Constitución Nacional, además de la referencia a dicho artículo que realizara el Dr. Casares en su voto en el caso "Merck Química", cabe citar dos fallos en los que se consideraron sendos pedidos de extradición.

En el primero de ellos, luego de confirmar el rechazo a la solicitud de extradición por el delito de lesiones que había formulado la República de Chile, la Corte consideró la cuestión de si, ante la negativa a conceder la extraditación, correspondía juzgar en nuestro país a la persona requerida, tal como había solicitado el Procurador General de la Nación. La mayoría de la Corte entendió que "...las normas internas de naturaleza federal referentes a la jurisdicción internacional de los jueces argentinos tampoco autorizan a enjuiciar en el país el hecho ocurrido en el extranjero que dio origen al presente pedido de extradición, pues ni se trata de un delito contra el derecho de gentes (artículo 118 de la Constitución Nacional) ni resulta comprendido en las hipótesis normativas del artículo 1 del Código Penal" (Cfr. Fallos: 318:126, caso "Peyrú, Diego Alberto s/pedido de extradición", consid. 6° del voto conjunto de los jueces Moliné O'Connor, Belluscio, Petracchi, Levene (h), Boggiano, López y Bossert. En el voto de los Dres. Nazareno y Fayt se resuelve en igual sentido aunque no se hace referencia al art. 118 de la C.N.).

El fallo es interesante dado que uno de los motivos que se mencionó en el voto de la mayoría para rechazar que el hecho (lesiones cometidas en Chile) deba ser juzgado en nuestro país es que no se trata de un delito contra el derecho de gentes.

Asimismo, cabe citar el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 2 de noviembre de 1995 en el que se concedió la extradición de Erich Priebke a la República de Italia (J.A. 1996-I, p. 331 y ss.).

En ese fallo la extradición fue concedida al afirmarse de modo contundente que los principios referidos a los delitos contra el derecho de gentes formaban parte del derecho interno argentino. Sobre la base de la aplicación en nuestro sistema jurídico nacional de tales principios los hechos imputados a Priebke fueron considerados delitos contra el derecho de gentes y, como tales, imprescriptibles.

En efecto, en el voto conjunto de los Dres. Boggiano, López y Fayt se consideró a los hechos por los cuales se solicitaba la extradición de Priebke "...prima facie delito de genocidio. Ello así, sin mengua de otras posibles calificaciones del hecho que quedarían subsumidas en la de genocidio" (consid. 2) y se sostuvo que "...la calificación de los delitos contra la humanidad no depende de la voluntad de los Estados requirente o requerido en el proceso de extradición sino de los principios del ius cogens del Derecho Internacional" (consid. 4). En dicho voto se hizo referencia al art. 118 de la Constitución Nacional al citarlo como base normativa junto al art. 75 inc. 22 de la C.N. que incorpora la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio (consid. 3).

Por su parte los Dres. Nazareno y Moliné O'Connor, luego de afirmar que los hechos imputados al nombrado podían ser calificados como "crimen de guerra", sin perjuicio de la concurrencia, respecto de esos hechos, de su consideración como crímenes contra la humanidad y como delito de genocidio, expresaron: "Que la comprensión del caso con tales alcances se impone como consecuencia del deber que compete a este tribunal de decir el derecho vigente aplicable al caso en el ejercicio de su elevada misión de administrar justicia, con la contribución que ella importa a la realización del interés superior de la comunidad internacional con la cual nuestro país se encuentra obligado en virtud de formar parte de ella, de los tratados celebrados, cuyo rango establece la CN,. en su art. 75 inc. 22 y de la aplicación del derecho de gentes que prevé el art. 118 Ley Fundamental, ordenamiento que vulneraría si se limitase a subsumir los hechos como homicidios o asesinatos en el marco de las disposiciones del Código Penal o, incluso del Código de Justicia Militar en cuanto a él se remite" (consid. 28 del voto conjunto de los Dres. Nazareno y Moliné O'Connor, negrita y cursiva se agregan).

Agregaron dichos magistrados que "...cabe considerar a los hechos cometidos según la modalidad descripta en este pronunciamiento, como delitos sancionados por el derecho internacional general y, en la medida en que la aplicación del Derecho de Gentes se encuentra reconocida por el ordenamiento jurídico argentino (art. 118 CN.) corresponde tener por acreditado -al sólo efecto de la ‘doble subsunción' o ‘doble incriminación' exigida por el art. 2 del Tratado...- el carácter delictual de los hechos que motivan el pedido de extradición"

Lo dicho importa, a mi juicio, el reconocimiento de la directa recepción que nuestro sistema jurídico hace de las normas internacionalmente reconocidas referidas a los delitos contra el derecho de gentes y de la jurisdicción argentina para juzgar tales delitos.

Como puede observarse, pues, de la jurisprudencia citada, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que el derecho de gentes forma parte del derecho interno argentino y para su aplicación siempre ha tenido en cuenta la evolución paulatina que fue registrando esa rama del derecho. Específicamente, en materia de delitos contra el derecho de gentes si bien son escasos los precedentes que registra la jurisprudencia del Alto Tribunal su doctrina es de gran valor. Así, en el caso "Priebke", la mayoría de la Corte consideró que los principios del derecho de gentes ingresaban a nuestro ordenamiento jurídico interno a través del art. 118 de la Constitución Nacional y realizó una interpretación de dichos principios conforme la evolución que registraron en las últimas décadas. De este modo consideró incluidos a los crímenes contra la humanidad, al genocidio o a los crímenes de guerra, calificó a los hechos que se le imputaban a Priebke de acuerdo a dichas categorías del derecho internacional penal y entendió, como se verá seguidamente, que sobre la base de tal calificación los hechos eran imprescriptibles.

Conforme lo hasta aquí expuesto, debe entenderse que el art. 118 de la Constitución Nacional recepta los postulados modernos del derecho de gentes, al menos los referidos a materia criminal (dado que dicha norma se refiere a "delitos" contra el derecho de gentes).

Esta recepción que realiza nuestra Constitución en el art. 118 impone que los tribunales nacionales deban aplicar las normas relativas a la persecución de crímenes contra el derecho de gentes cuando tengan que juzgar un hecho de esa naturaleza.

Ello será así tanto si el hecho ocurrió dentro como fuera de nuestro país dado que el art. 118 de la Constitución Nacional extiende la jurisdicción argentina a hechos ocurridos fuera de nuestras fronteras territoriales (jurisdicción universal o extraterritorial) cuando ellos constituyen crímenes contra el derecho de gentes (crímenes contra la humanidad, actos de genocidio, etc.).

Cabe insistir en que la referencia a los delitos cometidos en el extranjero se debe a que Ley Fundamental quiere que los tribunales nacionales, además de perseguir los delitos ocurridos en nuestro país (jurisdicción territorial), juzguen también ciertos hechos que ocurran más allá de nuestras fronteras: aquellos que comprometen al conjunto de las Naciones (delitos contra el derecho de gentes). Ahora bien, dado que respecto de los hechos de esa naturaleza que se cometan fuera de la Argentina no es posible aplicar la regla forum delicti comissi, la Constitución se refiere específicamente a ellos para mandarle al legislador que dicte una ley fijando el lugar donde los juicios deben realizarse.

Conforme lo expuesto en párrafos anteriores, los delitos contra el derecho de gentes incluyen, p. ej., a los crímenes contra la humanidad y a los actos de genocidio. A menos que se cuestione esta premisa, es claro que los delitos "contra el derecho de gentes" pueden, entonces, ser cometidos tanto dentro como fuera de nuestro país.

Así, habría que concluir, por ejemplo, que de producirse en nuestro país hechos similares a los que motivaron los juicios de Nüremberg, los jueces de la Nación deberían considerar que tales hechos no son crímenes contra la humanidad o crímenes de guerra pero sí lo serían de ocurrir en cualquier otro lugar de la tierra. O que los crímenes cometidos en el marco de la represión sistemática llevada a cabo por el gobierno militar (1976-1983) no pueden ser considerados y juzgados como crímenes contra la humanidad pero sí habría que hacerlo (¡por mandato constitucional!) si hubiesen ocurrido en otras latitudes. ¿Habrá que sostener, acaso, que los hechos imputados a Priebke son crímenes contra el derecho de gentes y, por lo tanto, imprescriptibles, dado que ocurrieron fuera de nuestro territorio pero que, de haber ocurrido en Argentina, serían meros delitos comunes a los que no se le aplican las reglas de los delitos contra el derecho de gentes?

Sería inconcebible interpretar de ese modo al ordenamiento jurídico argentino. Llevaría a establecer no sólo una diferenciación difícilmente compatible con la noción misma de crímenes contra el derecho de gentes (que, por definición, afectan por igual a toda la humanidad cualquiera sea el lugar de comisión y la nacionalidad del autor o la víctima) sino que, además, ese diverso tratamiento jurídico implicaría colocar en una situación privilegiada frente a nuestras cortes de justicia a los autores de crímenes contra la humanidad cometidos dentro la República Argentina, respecto de aquellos que hubieran cometidos idénticos crímenes pero fuera de nuestro territorio.

11) DERECHO PENAL INTERNACIONAL - SISTEMAS DE REPRESION PENAL

En Derecho Penal Internacional existen diferentes sistemas de Represión Penal.-
a) El sistema territorial sostiene la competencia de las autoridades y de las leyes del lugar 
donde fue perpetrado el hecho delictuoso.-
Este es el sistema generalmente adoptado por las legislaciones, convenios y tratados 
internacionales.-
b) El sistema personal por su parte defiende la competencia de las leyes y jurisdicción del 
Estado de la Nacionalidad del agente. Algunos tratadistas se refieren también a la 
nacionalidad de la víctima.-
Numerosas han sido las objeciones levantadas contra esta tesis; entre ellas podrían 
mencionarse que favorece la impunidad de los delitos cometidos por extranjeros en 
cualquier país pues sus respectivos Estados de origen, no siendo los afectados por los 
hechos delictivos no estarían interesados en su juzgamiento y sanción.-
Pueden también mencionarse:
c) El sistema personal o de defensa, el cual sostiene la aplicación de la ley penal y la 
competencia de los jueces del Estado cuyo orden jurídico ha sido lesionado; Y
d) el sistema universal o cosmopolita que sostiene que los Tribunales y las leyes de todos 
los países son competentes para juzgar cualquier hecho delictuoso.-

Aplicación del Sistema Territorial en la República Argentina y el Derecho Penal 
Internacional vigente.-

El sistema de represión penal que sostiene la competencia de las leyes y autoridades 
territoriales del lugar de la comisión del hecho delictuoso es el de mayor aceptación en 
todas las legislaciones y doctrina en la materia.-
Entre las razones que justifican esta preferencia es que da satisfacción a la naturaleza de 
"orden público" de las leyes penales y ante todo porque en forma natural da competencia a 
las leyes y autoridades del país cuyo orden jurídico ha sido afectado.-
Las leyes territoriales sin embargo no se aplican de una manera absoluta. Ello solamente 
sería posible en una sociedad de estados incomunicados, separados por barreras 
infranqueables.
Es así que el sistema territorial, sin ser el único, es el de principal aplicación.-
Es con este criterio que nuestro Código Penal reza: "Los delitos perpetrados en el territorio 
de la República serán castigados con arreglo al presente código sean ciudadanos o 
extranjeros los delincuentes" (art 1 CP).; o el Tratado de Derecho Penal Internacional de 
Montevideo de 1889 que dice: "Los delitos, cualquiera que sea la nacionalidad del agente, de 
la víctima o del damnificado, se juzgan por los tribunales y se penan por las leyes de la 
nación en cuyo territorio se perpetran" (art. 1°).
Esta disposición es reproducida por el art. 1° del Tratado de Montevideo de 1940.

Casos: Diversos Planteamientos Internacionales.-
Cuando todos los elementos del delito se hallan ubicados dentro del territorio de un Estado ( 
lugar de perpetración, efectos, agentes autores del delito, cómplices, etc.) el caso es 
esencialmente interno, correspondiendo el juzgamiento y sanción a las autoridades y leyes 
de dicho territorio.
Sin embargo una relación jurídica interna, puede convertirse en " relación jurídica 
internacional" por el solo hecho de que el delito perpetrado en el territorio de un Estado 
produzca sus efectos en el territorio de otro, o que el delito afecte a varios Estados, o se 
trate de delitos contra la humanidad, etc.-

Así el Juzgamiento y la legislación aplicable al caso estará determinada por el elemento 
que torna internacional al delito, como así también por los países que se encuentren 
ligados por el hecho delictivo.

Por ejemplo:
I).- Si el delito es perpetrado y tiene efectos en un mismo territorio, no cabe la menor duda 
que la ley aplicable es la de ese Estado, cualquiera sea la nacionalidad del o de los agentes y 
de la víctima. (art. 1 del CPN). Esta solución no es absoluta y admite excepciones, por 
ejemplo en el caso de inmunidades personales.-
II).- Si el delito es perpetrado en un Estado, pero los efectos del mismo delito se producen en 
el territorio de otro, su juzgamiento y sanción corresponde a las autoridades y leyes del 
Estado donde se producen los efectos cuyo orden jurídico ha sido afectado (art 1, inc 2° CP y 
Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1940, art 5°).

En este supuesto cabe destacar dos hipótesis:
II a.- Si en ambos territorios el hecho constituye delito, procede la extradición, y el Estado 
en el cual el delito ha sido perpetrado está obligado a entregar al reo a las autoridades del 
Estado donde los efectos del delito se producen quien será en encargado del Juzgamiento de 
acuerdo a la legislación local.-
Esta solución ha sido prevista en el art. 2° del Tratado de Montevideo sobre Derecho Penal 
de 1889, y en el art 1° inc 1 del CP, el cual reza: " Este código se aplicará: (...) 1° Por delitos 
cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina o en 
lugares sometidos a su jurisdicción."

12) PEDIDO DE EXTRADICION DE REPRESORES ARGENTINOS

El Juez español Baltasar Garzón ha pedido también la extradición de militares 
argentinos acusados del delito de Genocidio, y de haber participado en la Tortura y 
desaparición de ciudadanos españoles en nuestro país.

En este caso se pretende al igual que en el caso del General Augusto Pinochet aplicar el 
principio de extraterritorialidad de la ley penal consagrada por la Convención contra la 
Tortura .-

Dicha Convención ha sido incorporada por la reforma de 1994, al art. 75, inc 22 de la 
Constitución Nacional, revistiendo la misma a partir de ese momento jerarquía 
Constitucional.-

art 75, inc 22 "(...) La declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la 
Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre derechos 
humanos; el PactoInternacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto 
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención 
sobre la Prevención y la Sanción del delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre 
la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la 
Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la mujer; la Convención contra 
la Tortura y otros Tratos y Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre 
los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, 
no derogan artículo alguno de la Primera Parte de esta Constitución y deben entenderse 
complementarios de los derechos y garantías por ellos reconocidos. (...).-

13) EXTRADICION DE RICARDO MIGUEL CAVALLO

La decisión del Gobierno mexicano de conceder la extradición de Ricardo Miguel Cavallo para ser juzgado en España por los delitos de genocidio, tortura y terrorismo, presuntamente cometidos durante la dictadura en Argentina (1976-1983), ha adquirido relieve internacional en virtud de sus implicaciones para la protección de los derechos humanos en todo el mundo. Se trata de un precedente que no podrá ser ignorado y que se suma a los esfuerzos de la comunidad internacional por impedir que los crímenes de lesa humanidad permanezcan impunes. Huelga decir que la resolución de México no prejuzga en absoluto la responsabilidad del acusado. La decisión dada a conocer por el Gobierno mexicano expresa únicamente la convicción de que es procedente la solicitud de extradición formulada por el Gobierno de España, por encontrarse ajustada a los términos del Tratado de Extradición vigente entre ambas naciones, para que Ricardo Miguel Cavallo enfrente los cargos presentados en su contra ante los tribunales españoles. Con antelación, y de acuerdo a lo dispuesto por las leyes mexicanas, un juez federal había determinado que la extradición solicitada poseía fundamento jurídico, aunque limitó la extradición a los delitos de genocidio y terrorismo. La Cancilería sostuvo que ésta también es procedente por el delito de tortura.

La importancia primordial de los derechos humanos como factor de legitimidad en las relaciones internacionales no es una novedad. Sí lo es, en cambio, la fuerza que han cobrado y la universalidad de su aceptación. Desde el fin de la Segunda Guerra Mundial la condena a los crímenes de guerra, los crímenes contra la paz y los crímenes de lesa humanidad había logrado un consenso general reflejado en los principios de derecho internacional reconocidos por los tribunales militares internacionales de Nuremberg y de Tokio. A pesar de aquel significativo avance, la posterior rivalidad Este-Oeste relegó a un segundo plano el intento por crear los mecanismos internacionales o supranacionales que permitieran hacer valer los principios humanitarios de carácter universal.

De manera paradójica, uno de los fenómenos que propició el fin de dicha rivalidad bipolar fue precisamente el fortalecimiento progresivo de la preocupación mundial, presente tanto en el ámbito estatal como en el seno de la sociedad civil, por colocar al individuo y sus derechos fundamentales en el centro de la vida nacional e internacional. Durante el período de la Guerra Fría se instituyeron diversos mecanismos y prácticas para que naciones confrontadas pudiesen velar por los derechos humanos de todos. Un destacado ejemplo de ello lo ofrece el Acta de Helsinki de 1972, pero también el ostracismo internacional del que fueran objeto las dictaduras latinoamericanas y el régimen del apartheid. Otro factor que contribuyó en forma determinante a establecer la primacía de los derechos humanos fue el proceso de descolonización y la consolidación del derecho de los pueblos a su libre autodeterminación, ocurrido durante la segunda mitad del siglo XX.

Este conjunto de tendencias desembocó en un movimiento democratizador, el cual, aunado a la creciente integración mundial y al desarrollo de las comunicaciones, coadyuvó a crear un consenso internacional en torno a la importancia de respetar y hacer respetar plenamente los derechos humanos. Un reflejo de ello es el nuevo vigor que han cobrado los organismos y mecanismos  internacionales consagrados a la protección de estos derechos en el sistema de la ONU, la OEA, la Unión Europea y el Consejo de Europa, así como la creación de tribunales ad hoc para juzgar crímenes de guerra y de lesa humanidad en los conflictos de los Balcanes y de Ruanda, pese al vicio de origen de estos últimos. La labor de los órganos internacionales, junto con la proliferación de las redes de ONG, ha provocado una toma de conciencia casi universal sobre la necesidad de castigar las violaciones a los derechos fundamentales.

El establecimiento del Estatuto de la Corte Penal Internacional, definida por el propio Secretario General de las Naciones Unidas como un "mecanismo coercitivo mundial para combatir la impunidad", recoge justamente ese anhelo por crear un sistema de justicia universal que proteja los derechos humanos y castigue la comisión de ciertos crímenes "que desafían la imaginación y conmueven profundamente la conciencia de la humanidad".

14) OBLIGACIóN DE IMPARTIR JUSTICIA

El derecho internacional impone varias obligaciones en materia de derechos humanos al Estado: una de ellas, es el deber de garantizar la vigencia de los derechos humanos.  Las obligaciones del Estado como garante de los derechos de los individuos son las de investigar las violaciones, enjuiciar y sancionar a los autores, reparar a las víctimas y establecer la verdad de lo sucedido.

Existe sin lugar a dudas una obligación de castigar a los autores de violaciones a los derechos humanos.  El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha considerado que "el Estado parte tiene el deber [... ] de encausar penalmente, juzgar y castigar a quienes sean considerados responsables de [desaparición forzada y ejecución extrajudiciai].  Este deber es aplicable a fortiori en los casos en que los autores de esas violaciones han sido identificados".  El Comité contra la Tortura de las Naciones Unidas, ha considerado que esta obligación, en lo que hace a la tortura, existe independientemente de que un Estado haya o no ratificado la Convención contra la Tortura de las Naciones Unidas, pues existe "una norma general de derecho internacional que obligaba a los Estados a tomar medidas eficaces para impedir la tortura y castigar su práctica" al referirse a los principios del Tribunal Internacional de Nuremberg y la Declaración Universal de Derechos Humanos".

Esta obligación comprende el necesario ejercicio de la jurisdicción judicial del Estado: los presuntos responsables de violaciones de derechos humanos deben ser investigados y procesados y, de ser hallados culpables, sancionados.  Si un Estado incumple con esta obligación, su responsabilidad internacional se encuentra comprometida.  Este principio fue establecido tempranamente en el derecho internacional, uno de cuyos primeros antecedentes jurisprudenciales se sitúa en 1925.  Tal como lo describiera la Misión de Observadores de las Naciones Unidas en El Salvador: "la responsabilidad de¡ Estado puede resultar no sólo de la falta de vigilancia en la prevención de los actos dañosos, sino también de la falta de diligencia en la persecución penal de los responsables y en la aplicación de las sanciones civiles requeridas"

El deber de impartir justicia que le compete al Estado tiene su asidero en normas convencionales, pero también en el carácter justiciable que tienen los derechos humanos.  Un derecho cuya transgresión no sea susceptible de ser conocida por la justicia es un derecho imperfecto.  Por el contrario, los derechos humanos son derechos básicos y por tanto no es posible que un ordenamiento jurídico, que se asienta precisamente en ellos, no contemple su justiciabilidad.  No es concebible en este caso la ausencia de protección judicial, so pena de destruir la noción misma de orden jurídico.