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Apuntes de penal Catedra Spolansky - Tecna

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RESUMENES Y APUNTES DE LA UBA

Agregado: 02 de OCTUBRE de 2002 (Por María Jimena D Orazio) | Palabras: 14135 | Votar |
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    DERECHO PENAL II

    Los delitos están contemplados en el CODIGO PENAL, en LEYES ESPECIALES PENALES y DISPOSICIONES PENLES de leyes comunes.

    El CODIGO PENAL ARGENTINO está dividido en dos partes, la primera que es el LIBRO I, de las DISPOSICIONES GENERALES, y la restante el LIBRO II DE LOS DELITOS.

    Este LIBRO II tiene un sistema de clasificación de los delitos en TITULOS, que enuncian cuál es el BIEN JURIDICO PROTEGIDO. Debemos recordar al respecto el concepto de BIEN JURIDICO PREVALENTE, que se da en el caso en que hay más de un bien jurídico protegido en el mismo artículo, pero uno es prevalente sobre los restantes. Por ejemplo es el caso de la figura del SECUESTRO EXTORSIVO, contemplada en el Art. 170, donde el bien prevalente es el patrimonio, respecto de la libertad de la persona que también se protege.

    TITULO I "DELITOS CONTRA LAS PERSONAS"

    Se refiere a la persona humana y no a la jurídica. Los nombres de los capítulos nos indican qué aspectos de la persona humana se protegen. Por ejemplo en el CAPITULO I de los DELITOS CONTRA LA VIDA se protege la vida de la persona como bien supremo.

    En el CAPITULO II se habla de delitos contra la integridad personal y funcional, y se lo enuncia como LESIONES.

    En el CAPITULO III se habla de delitos contra la seguridad personal. HOMICIDIO O LESONES EN RIÑA.

    La protección penal de la persona abarca toda su vida . Es decir, desde el momento de la concepción hasta su muerte. Para la LEY PENAL ARGENTINA no hay un límite legal en cuanto al comienzo de la vida. Como no hay un límite jurídico, se tiene en cuenta el límite biológico, es decir, desde el momento en que empieza la vida. Ese dato, de cuál es el momento en que comienza la vida, es aportado al derecho por otras ciencias.

    Nuestro CODIGO CIVIL expresa que la concepción comienza en el seno materno. (Esto no aclara mucho el panorama, porque tampoco manifiesta un momento en especial en el que comienza la vida).

    El fin de la vida, es decir la muerte, acaba también con la protección penal. Se plantea aquí la misma duda, respecto a cuál es el momento de la muerte. La ciencia que estudia el tiempo de la muerte es denominada CRONOTANATOLOGIA.

    Se puede decir legalmente que una persona ha fallecido cuando tiene SIGNOS LEGALES DE LETALIDAD. Hoy se tiene la idea que la muerte no es un hecho que se produce en un instante, sino que es un proceso que se va dando en un determinado lapso de tiempo, en el que se va siendo "cada vez más muerto". Esto es muy importante desde el punto de vista de la problemática de los transplantes de órganos.

    Hay 5 formas bajo las que el CODIGO PENAL protege la vida de la persona, y es por medio de las siguientes figuras:

    1.   HOMICIDIO DOLOSO

    2.   HOMICIDIO CULPOSO

    3.   HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL

    4.   INSTIGACION O AYUDA AL SUICIDIO

    5.   ABORTO

    Si el C.P. hubiere hecho la clasificación en forma cronológica, el primer delito tendría que haber sido el ABORTO.

    El HOMICIDIO es un delito contra la vida, es decir, contra quien ya ha nacido o contra quien está naciendo.

    El problema radica en determinar en qué momento el ABORTO pasa a ser HOMICIDIO. Legalmente, cuando comienza el nacimiento marca el momento en que comienza la protección de la vida humana por la figura del HOMICIDIO. Se considera que el proceso de nacimiento finaliza cuando se corta el cordón umbilical. El problema es establecer en que momento comienza el nacimiento. Al respecto hay distintas doctrinas. Algunas consideran por ejemplo que el nacimiento comienza con los dolores de parto de la madre. Otra teoría expresa que el nacimiento comienza en el instante de la exclautracion (salida del claustro o útero de la madre).

    Recordamos que los elementos del delito son 3:

    1.   ACCION

    2.   RESULTADO

    3.   RELACION DE CAUSALIDAD

    La ACCION está regida por el verbo tipo. El primer delito está descripto con el verbo MATAR. En este caso, en realidad el verbo MATAR no nos está describiendo la forma o ACCION del delito, sino que en realidad nos está indicando el RESULTADO. A lo que la ley le interesa en este caso en cualquier ACCION que como RESULTADO produzca la muerte.

    En el HOMICIDIO DOLOSO no se utiliza el verbo MATAR, sino la fórmula CAUSAR LA MUERTE (que distingue al homicidio CULPOSO). La fórmula PRODUCIR LA MUERTE describe en cambio al HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL. La diferencia está dada en el elemento subjetivo de la acción, es decir en la intención.

    HOMICIDIO POR EL MOVIL:

    Por qué se mata?. Existen distintos motivos por los cuales un sujeto puede llegar a matar a otra persona, a los que llamamos MOVIL del HOMICIDIO.

    HOMICIDIO POR PRECIO O PROMESA REMUNERATORIA: Es un homicidio en el que deben intervenir al menos dos personas, el que mata y el que paga o promete. Se castiga el homicidio y no el pacto. El precio o promesa remuneratoria es una causa agravante. El pacto por sí sólo no es punible.

    Antiguamente se consideraba que la víctima naturalmente se prevenía y se defendía de sus enemigos, a los que conocía, por lo que era mucho más vulnerable cuando era muerta por un CICARIO (de CICA = PUÑAL = el que alquila el puñal), persona desconocida para ella. Esto hacía además mucho más complejo individualizar al autor del homicidio. Por ese motivo histórico es que el homicidio por precio se considera agravado.

    El pacto que agrava no es cualquiera, debe ser un pacto por precio.

    HOMICIDIO POR PLACER, CODICIA, ODIO RACIAL O RELIGIOSO: En el Código Penal de 1821 el homicidio por placer no figuraba como figura penal, aunque había otra, la del IMPULSO DE PERVERSIDAD BRUTAL, tomada del Código Penal Italiano. Esta figura trajo grandes problemas en su interpretación. No se puede hablar de bruto perverso, dado que a éste (al bruto) le falta la sofisticación intelectual como para ser perverso. La idea consiste en que el sujeto mata sin mayor razón, fuera del razonamiento humano y por una especie de apetencia animal (por ejemplo el caso del individuo que mató a otro argumentando que lo hizo porque no le gustaba como caminaba). Cuando se daba esta hipótesis se presentaban muchas dificultades para considerarlo imputable al sujeto, al estar rayano en la inimputabilidad.

    A raíz de esas dificultades, una comisión reformadora del Código, integrada por los Doctores FOTAN BALESTRA, SOLER y OBARRIO, cambiaron dicha figura por la fórmula de HOMICIDIO POR PLACER. Aquí psicoanalíticamente se habla de un CRIMEN SADICO (en alusión al MARQUES DE SADE, característico por su crueldad y en su goce por hacer sufrir a las víctimas. Se contrapone a la figura de SADER MASOC, de donde deriva el MASOQUISMO que consiste en gozar mediante el sufrimiento).

    El hecho de que un sujeto goce matando también implica que la persona está en una condición cercana a la insania.

    El HOMICIDIO POR CODICIA es más comprensible. La avidez o el desordenado apetito de riqueza es una de las formas de este homicidio. Es por una avidez de lucro. El sujeto apetece la riqueza en demasía hasta el punto de llegar a matar.

    El HOMICIDIO POR ODIO RACIAL O RELIGIOSO es una figura complicada y casi sin historia. Son pocos los pueblos que no han sido genocidas o víctimas de genocidio. El problema es la dimensión extraordinaria que este tipo de delito toma en la 2 Guerra Mundial, con la figura de Adolf HITLER y la ALEMANIA NAZI.

    El mito de la SUPREMACíA ARIA lleva al exterminio de la raza judía. Ello tuvo implicancias políticas.

    HITLER dominó la EUROPA CONTINENTAL, hasta RUSIA, con la ayuda de Benito MUZZOLINI en la Península, y la de FRANCO. La única oposición europea fue INGLATERRA. HITLER se lanza a la conquista de INGLATERRA. Se lanza con incursiones aéreas mediante oleadas de aviones que salían del continente y bombardeaban la isla. INGLATERRA pasa el peor momento de la GUERRA. En ese entonces en una pequeña aldea polaca, la resistencia mata a un Oficial de la SS. En represalia las tropas toman veinte rehenes de la población civil y los ejecutan. Mientras esto ocurre Winston CHURCHILL comienza a vociferar que esa acción era un crimen contra la humanidad y que no tenía dada que ver con la guerra. De allí surgió la DECLARACIóN DE LONDRES, donde se dispuso juzgar a los criminales de guerra. Luego el general Charles DE GAULLE, que era el Jefe de la Resistencia francesa contra Alemania, ratifica esa declaración, comprometiéndose a juzgar a los criminales por los hechos contra la humanidad. Luego, RUSIA, mediante el estadista soviético José Visarionovich CHUGACHVILI conocido como STALIN, se une a los aliados mediante el tratado de YALTA en su lucha contra HITLER. Comienza así un movimiento de pinza sobre las fuerzas alemanas. En YALTA se ratifica también el hecho de juzgar los crímenes de guerra. Finalmente Franklin Delano ROOSVELT, por los Estados Unidos de América se suma al movimiento. Esto finalmente da lugar al JUICIO de NUREMBERG. Allí no se juzgaron a los generales nazis, sino a aquellos que a quienes se les imputaron crímenes contra la humanidad. Se ejecutaron a 13 personas. Allí nace un tratado internacional contra el GENOCIDIO. Aparece la UN y finalmente, 156 países se adscriben para combatir el genocidio. A raíz de esto aparece en nuestro CODIGO PENAL ARGENTINO la figura del HOMICIDIO POR ODIO RACIAL O RELIGIOSO.

    Hay más delitos genocidas, como por ejemplo la destrucción de las culturas minoritarias, cuya finalidad también es mantener una individualidad racial. La castración o el secuestro de niños también son considerados como delitos genocidas.

    En el 1 proyecto la figura que se pretendía incluir era la de ODIO POLITICO, RACIAL O RELIGIOSO, pero, la Asamblea de la UN lo redujo a ODIO RACIAL O RELIGIOSO, figura ésta que fue trasladada luego a nuestro CODIGO PENAL ARGENTINO.

    Son delitos internacionales, porque se la considera damnificada a la humanidad toda. Significa que los genocidas nazis extraditados de nuestro país, bien podrían haber sido juzgados aquí. Internacionalmente el genocidio es un delito que no prescribe, aunque, nuestra legislación ordinaria no admite los delitos imprescriptibles (aquí todos los delitos son prescriptibles) por lo que para que nuestro derecho lo admitiera sin prescripción habría que reformar nuestra legislación.

    HOMICIDIO CON EL CONCURSO PREMEDITADO DE DOS O MAS PERSONAS: Es un agravante que en el lenguaje técnico se denomina como EN BANDA. Esta figura tampoco estaba en el Código Penal de 1821, y fue agregada posteriormente. Para nosotros no se considera tanto como banda, sino que se contempla como un grupo organizado para el crimen. Si hay concurso PREMEDITADO hay una planificación previa y una distribución de tareas. El homicidio es en sí de carácter individual, pero, en este caso aparece como una actividad grupal.

    El avance de la delincuencia ha traído avances en la lucha contra el delito y nuevas figuras como la del AGENTE ENCUBIERTO, o el INFORMANTE. El AGENTE ENCUBIERTO está por orden judicial, controlado, y tiene que tener garantizada su impunidad anterior. Todo lo que haga bajo la condición de tal es impune.

    HOMICIDIO AGRAVADO POR ESTADO DE EMOCION VIOLENTA: En el proyecto del Código de Moreno de 1921 este delito no existía. Había una figura parecida que indicaba que quedaba exento de pena el marido, padre, hermano, o hijo que sorprendía a la esposa, hija, madre o hermana en flagrante acto sexual. El autor quedaba exento de pena.

    Esta figura fue luego suprimida por otra tomada del texto francés, del anteproyecto suizo de 1915, que es la que luego formó parte del texto de 1921, que es la de EMOCION VIOLENTA. A partir de ese momento la mayoría de los abogados comenzaron a ampararse en la EMOCION VIOLENTA para defender a sus clientes. La ley trata de resolver con esta forma la situación de la persona que matare a otra en estado de EMOCION VIOLENTA que por sus circunstancias la hicieren excusable. El individuo debe actuar con DOLO. Las circunstancias no hacen excusable el delito, sino a la emoción.

    Cuando se habla de ESTADO se refiere a la idea de algo que se prolonga en el tiempo, que tiene duración. La EMOCION VIOLENTA condiciona la posibilidad de que ese ESTADO sea muy prolongado.

    La VIOLENCIA DE LA EMOCION se refiere al grado de la emoción tiene que tener el individuo, la que no debe ser de un grado tal que prive de las facultades mentales al individuo porque estaríamos en presencia de una causa de inimputabilidad.

    En este caso en realidad el sujeto está en un estado de emoción que se transmite a cuestiones fisiológicas. Por ejemplo se produce midriasis (dilatación excesiva de la pupila con inmovilidad del iris), excitación glicogénica (carga de adrenalina muy pronunciada), etc. Esos ingredientes hacen que el hombre pueda reaccionar en ese momento de una forma no totalmente normal, pudiendo incluso llegar a matar. Ello no quita que el individuo no comprenda la criminalidad de lo que está haciendo. Se interpreta que pese al estado de EMOCION VIOLENTA aún es consciente de sus actos.

    Para establecer entonces el estado de EMOCION VIOLENTA se hace necesario reunir algunos de estos elementos:

    Debe existir un detonante o circunstancias que lleven al individuo a ese estado. Allí se sabrá, según los motivos, si es excusable o no. Sin embargo, el motivo por sí solo no es suficiente para establecer que fue la causa de la emoción violenta.

    HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL: La figura apunta al que con el propósito de causar un daño en el cuerpo o a la salud, produjere la muerte de otro, siempre que el medio empleado normalmente no debería haberlo ocasionado.

    Aparece un elemento subjetivo doloso respecto al daño a la salud o en el cuerpo (es decir que debe existir intención de dañar la salud o el cuerpo), pero no así respecto a la muerte.

    La expresión daño en el cuerpo o a la salud se refiere a que se pretende una lesión leve, o al menos que predomine la supervivencia de la víctima. Ello se refuerza por el método empleado, que normalmente no tendría que haber causado la muerte. El requisito para la figura es un DOLO DE LESION y un RESULTADO DE MUERTE, es decir más allá de la intención. El ejemplo de esta figura es la del sastre que con el saco de su pijama espanta a un muchacho, ignorando que en el bolsillo de la prenda había un destornillador, y le produce una lesión que culmina con la muerte del joven. Aquí el elemento empleado normalmente no hubiere producido la muerte, y la intención tampoco era la de matar, sino la de producir una lesión leve.

    HOMICIDIO CULPOSO: Se aplica la teoría de la CULPA al homicidio.

    INSTIGACION O AYUDA AL SUICICIO: Es otro delito que atenta contra la vida. Todo partícipe trabaja en función de un autor. Un delito sin autor no existe. No puede haber complicidad sin autor.

    El problema que se presenta en esta figura, es que el matarse a sí mismo no es delito. Ante esta disyuntiva la Ley realiza un desplazamiento de autoría, y al no haber autor traslada la autoría al cómplice, en este caso al instigador.

    La figura pone como condición que el suicidio se hubiere consumado o intentado.

    El instigador opera sobre la psiquis del suicida, tratando de convencerlo. Su acción consiste en esa influencia que realiza. No admite la tentativa.

    Cuando se toma parte en la ejecución de un hecho se es coautor, que no es el caso, porque se convertiría en suicidio. Para que encuadre en la figura que estamos tratando, el instigador no debe tomar parte en la ejecución de la acción tendiente a causar la muerte. No debe ser coautor, sino partícipe. No tiene que tener un dominio de la cosa, sino haber prestado una ayuda, en este caso mediante la instigación. La ayuda debe ser esencial, lo que lo convierte en una forma de participación necesaria, pero sin llegar a tomar parte en la ejecución. Sin esa ayuda esencial el delito no se habría podido cometer.

    Se está ante la figura de la instigación al suicidio cuando es el suicida el que elige el momento de la muerte. Por ejemplo, en el caso del suicida que tiene la soga al cuello y le dice a un amigo "patéame el banquito", estamos en presencia de coautoría y no de ayuda al suicidio, porque es en realidad el que ayuda el que elige en qué momento patea el banco, y en síntesis en qué momento se produce la muerte. En ese caso la autoría se traslada al que ayudó y se lo imputa directamente por HOMICIDIO.

    En una hipótesis similar, pero donde el suicida le dice a su amigo "teneme la soga", también hay coautoría porque los dos participan. Si bien el que elige el momento es el suicida, hay una participación material del que ayuda en el acto ejecutorio.

    ABORTO: Alguna doctrina sostiene que la figura del aborto no tendría que existir, porque considera que la vida es una sola, y no se la puede dividir.

    El hombre es uno solo a través de toda su existencia. Pero nunca en la historia hubo una equiparación entre el feto y el hombre. No siempre el aborto fue delito contra la vida. Según las épocas y los lugares se tuvieron distintas concepciones sobre el aborto. En ROMA se lo tenía como un delito contra el PATER FAMILIA. Si este quería abortar, la mujer debía abortar, y si no, no. Era tomado como un delito contra la propiedad.

    En otros sitios fue un delito contra la madre, y en otros fue un delito contra el INCA, la destrucción de la vida fetal importaba la perdida de un súbdito del pueblo.

    Fue un delito contra la estirpe en ITALIA, se consideraba una pérdida de la italianidad.

    Para nosotros sí es un delito contra la vida.

    Desde el punto de vista dogmático lo que se sostiene es que la vida del feto es subordinada a la vida de la madre, que no tiene la autonomía vital que tiene el naciente o nacido. Que sólo cuando adquiere la plenitud biológica el hombre es completo, y que en esta primera etapa está supeditado y vive por la madre.

    En 1921, cuando se sancionó el código esa podía ser la idea, pero hoy, con los avances de la ciencia habría que revisar los conceptos. Por ejemplo el bebé de probeta no está supeditado a la madre, pero es un ser.

    En el derecho argentino el delito se define por el resultado CAUSAR ABORTO. Con lo cual introduce una cantidad de problemas. En principio tiene que haber un feto vivo, y una mujer embarazada, más la destrucción de esa vida intrauterina. A la figura no le interesa la modalidad abortiva.

    Siendo un delito contra la vida del feto, aparece claro que la madre puede asumir en este delito un doble papel. Puede ser la autora del aborto (castigado por el código), puede consentir el aborto (como coautora), o se le puede imponer el aborto (la mujer también es víctima del aborto).

    Es un delito de posible resultado ultrapasado. No son infrecuentes los abortos seguidos de muerte de la mujer, en caso que entonces el delito es calificado, siendo mayor la pena si el aborto fue contra la voluntad de la madre.

    Salvo los casos de la mujer que causare el propio aborto, en el resto siempre hay coautor.

    Lo que llama la atención en el CODIG ARGENTINO es que existen causales específicas de no punibilidad respecto al ABORTO.

    En el artículo 34 existen causales de no punibilidad de carácter general, para todos los delitos. Muy excepcionalmente el código menciona otras causas de impunibilidad. (p. Ej. El violador que se casa con la víctima)

    El CODIGO coloca como único autor del aborto al médico diplomado, es decir aquél que está en condiciones de ejercer la medicina. Además, para que el aborto no sea punible necesita el consentimiento de la mujer, que es la que en definitiva asume la responsabilidad. En resumen la que decide el aborto es la mujer, pero el que lo causa es el médico.

    Aparecen entonces las dos causales:

    1.                     EL ABORTO TERAPEUTICO: Cuando el embarazo pudiere ser un peligro grave para la vida o la salud de la mujer y no pudiere ser evitado por otro medio. Tiene que haber consentimiento de la mujer, y realizado por el médico diplomado. Se podría aceptar, si el embarazo trajera un grave riesgo de la muerte de la madre, de modo que si no se lleva adelante no sobreviviría la madre ni el feto. Se buscaría el mal menor. Pero, en realidad la figura habla de vida o salud de la madre. Es decir que se cambia la salud de la madre por la vida del feto que se supone es de más valor. El problema se plantea en establecer cuáles son los problemas que sean de tal gravedad que justifiquen el aborto. Se habla por ejemplo en algunos casos de por ejemplo un cáncer de útero, donde se ha podido comprobar que el embarazo acelera el proceso cancerígeno. Otra causa es en hemofílicas, donde la estrechez de la pelvis hace que la cesárea sea peligrosísima (es algo que hoy está muy superado con la técnica médica). Es responsabilidad médica. Es el médico quien debe decidir que no hay otro medio. Si lo decide, y aborta, en el eventual juicio deberá acreditar y probar que no había otro medio. Muchas veces se ha pedido autorización judicial para cometer un aborto, pero esto no es posible. El juez no puede anticiparse al delito, no puede decir cométanlo. Puede ocuparse luego en ver si estuvo o no bien cometido.

    2.                     ABORTO SENTIMENTAL o EUGENICO: El artículo que contempla esta figura habla del embarazo proveniente de una violación o atentado al pudor, de mujer idiota o demente. Al ser la mujer incapaz, ante esta situación, se necesita la autorización del representante legal para abortar. Al respecto hay dos teorías: algunos sostienen que hay dos posibilidades, la violación de cualquier mujer, y/o la violación de la mujer idiota o demente; o la violación referida solamente de mujer idiota o demente. Hay fallos encontrados. El aborto sentimental sería el producido en una mujer normal que ha sido embarazada por una violación, y el eugénico en el de la mujer idiota o demente. En el primer caso la mujer debía dar el consentimiento para el aborto, en el segundo autorizaba su representante. En una época se requería que hubiese denuncia de violación realizada. Luego, con la reforma del código, este requisito ya no se hizo necesario, lo que hace que se tienda a pensar que si no existe denuncia le corresponde solamente a la mujer idiota o demente la figura de aborto EUGENICO como atenuante o eximente de la pena.

    Luego aparece la figura del ABORTO CULPABLE O PRETERINTENCIONAL, que lo comete quien aplicare violencia sobre la mujer, y siempre que le constare el embarazo por ser éste notorio y evidente. El problema es que aquí el sujeto no quiere abortar, sino solamente lesionar a la mujer, pero el resultado es otro. Es una figura que se da habitualmente en peleas entre parejas, donde el hombre sabe que la mujer está embarazada.

    DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD CORPORAL O FUNCIONAL:

    Corresponde al capítulo de LESIONES.

    El delito consiste en causar un daño en el cuerpo o la salud.

    Causar la muerte era la fórmula culposa del homicidio. Aquí, causar la muerte, se transforma en fórmula dolosa. Es decir que causar la muerte puede ser culposa, o dolosa, porque en las dos figuras el delito está descripto por el resultado.

    No importa la manera en que se lesiona, lo que se expresa es lo que produce la conducta precedente. El problema se plantea en por qué el código habla de un daño en el cuerpo o la salud. No puede haber salud que no sea en un cuerpo, o dañar un cuerpo sin influir en la salud. Lo que ocurre es que normalmente el daño en el cuerpo es perceptible en forma sensorial, se puede captar por los sentidos (ve el ojo negro, palpa la quebradura, huele la quemadura, toca el agujero, etc.), mientras que en la salud es muy difícil la percepción sensorial. Si el sujeto está enfermo, débil, o queda loco, no encontramos en su cuerpo señas de la locura, la lesión se capta en este caso intelectualmente.

    LESIONES LEVES, GRAVES Y GRAVISIMAS.

    Se plantea la cuestión de cómo se resuelve la circunstancia que un pariente o cónyuge lesione en estado de emoción violenta. Se aplica en este caso solamente la EMOCION VIOLENTA y desaparece el agravante por el vínculo.

    Causar el daño en el cuerpo o en la salud dolosamente es LESION LEVE.

    Hablamos de LESION a partir de un daño mínimo. Al respecto aparecen dos ideas a tener en cuenta:

    1.                     La LESION es en principio una alteración. Si uno toma al sujeto pasivo, la lesión lo altera, lo modifica en su cuerpo o en su salud, por la conducta de otro. Cuando esa alteración es normal y común, es propia del crecimiento y desarrollo de la persona. Si la alteración es anormal y de uno, es una enfermedad; pero, si la alteración la provoca un tercero puede llegar o no a ser LESIVA. Lo que hay que establecer es cuando esa alteración pasa a ser lesiva. (por ejemplo, el peluquero altera a otra persona al cortarle el pelo, pero no lo lesiona). Hay que establecer un techo mínimo, a partir del cual la alteración pasa a ser lesiva, hasta un techo máximo, a partir del cual produce la muerte. Si hay muerte ya estaríamos frente a un homicidio. Nuestro código no admite, como otros, la figura de lesión seguida de muerte. Es decir, que para que haya lesiones tiene que haber supervivencia del sujeto pasivo. La ley no fija el punto inicial de la lesión, dice "causar daño". Deja en manos de los intérpretes establecer a que se denomina daño.

    2.                     El MENOSCABO: Otro elemento que hay que definir es "menoscabante". La alteración tiene que menoscabar el cuerpo o la salud, tiene que ser perjudicial. Por eso se dice que el daño es la alteración perjudicial, y no cualquier alteración. En otras legislaciones se dice que hay lesión cuando la alteración no se cure en un plazo de tres días, cosa que no ocurre en nuestro código. Con el solo hecho de que el Juez establezca que hubo una alteración perjudicial, estamos en presencia de LESIONES.

    Hay ciertos DAÑOS PARTICULARES. El código dice que cualquier lesión que ponga en peligro la vida es grave, aunque haya sido una lesión que haya tenido muy poca vigencia. Por ejemplo la lesión que trae aparejada un paro cardíaco que pone en peligro la vida. Allí la lesión deja de ser leve, aunque la lesión en sí haya sido leve. Toda debilitación permanente es GRAVE, y toda pérdida es GRAVISIMA. La primera es menos grave que la última. La debilitación o la pérdida se puede referir a un sentido, a un órgano o a un miembro. (la pérdida de un ojo es GRAVE porque debilita el sentido de la vista y significa la pérdida de un órgano, pero, la pérdida de los dos ojos implica una lesión GRAVISIMA porque implica la pérdida de un sentido) La incapacidad de trabajo por más de un mes, se considera GRAVE, si la incapacidad es permanente, pierde la capacidad de trabajo, con lo que la lesión es GRAVISIMA. Aquí no hay un sujeto pasivo particular, no es el trabajador particularmente, sino que se refiere a cualquier persona en función de su actividad habitual (el niño que por una lesión debe dejar de ir al colegio, ha perdido su capacidad de trabajo). No significa que se trate de actividad laboral o remunerada.

        DEFORMACION PERMANENTE DE ROSTRO: Es un resultado también específico. Hay que tener en cuenta por qué se toma la deformación de una parte solamente del cuerpo. Esto se debe a que el rostro consiste en un primer modo de contacto o comunicación de las personas. Hay rostros que producen mayor o menor empatía. Un rostro deformado es un rostro que repele, ha perdido la armonía facial. Esta armonía facial se concreta en el rostro trazando idealmente una línea transversal que pasa por la nariz, naciendo desde la frente hasta el mentón. La deformación consiste no en la mera alteración de esa armonía, sin en una alteración deformante. Lo que tenemos que tomar en cuenta no es un rostro abstracto, sino el rostro preexistente, correspondiente a una persona, con todo lo que eso supone. La deformación permanente es la que no puede ser curada espontáneamente. Si hizo falta una cirugía estética, la recuperación no fue espontánea, por lo que existió DEFORMACION PERMANENTE DE ROSTRO.

        PERDIDA DE LA CAPACIDAD DE ENGENDRAR O CONCEBIR: También es una LESION GRAVISIMA. Nos referimos específicamente a la fertilidad y no a la cuestión sexual. Un sujeto puede ser estéril y tener actividad sexual. Como toda actividad humana, la capacidad de engendrar o concebir tiene un período de latencia, un período de potencia y un período de decadencia. Hoy la noción de fertilidad por edad está relegada. A raíz de las operaciones para cambio de sexo se procesó a varios médicos por LESIONES GRAVíSIMAS al ocasionar la pérdida de concebir o engendrar. Los médicos en su defensa argumentaron que mediante la operación solamente afirmaban el sexo y no que lo cambiaban.

    LESION CULPOSA: Tiene una sola pena, cualquiera sea el resultado. Lo único que cambia es que la LESION LEVE, culposa o dolosa es dependiente de instancia privada. Si la lesión en GRAVE o GRAVISIMA, ya sea dolosa o culposa, se interviene de oficio.

    HOMICIDIO O LESIONES EN RIÑA: Aquí el problema es distinto, tenemos víctima, pero no sabemos quién es el autor. Podemos saber que hay un autor, pero no saber quién, lo que sería un autor NN que no es este caso. Este HOMICIDIO o LESIONES han sido causadas en riña. Lo que cambia la figura es LA RIÑA. Esta, por sí sola no es delito, la figura que existe es el Homicidio o las Lesiones en riña. La riña sin lesionados o fallecidos no es delito. Tanto el homicidio como las lesiones tienen que haber sido en riña, y no con ocasión de la riña. (por ejemplo si en una trifulca un individuo saca un arma y le pega un tiro a otro, y ese individuo es identificado, el homicidio no es en riña, sino que es con ocasión de la riña, y se procesa al individuo por homicidio simple). En la riña no se puede determinar cual de las personas que intervinieron en ella produjo la lesión letal. Si no se sabe quien es el autor, se considera como tal a todo aquel que aplicó violencia sobre la víctima. Para que haya riña tiene que haber una reciprocidad de acometimientos, y multitudinarios (varias personas por ambos lados).

    DUELO, ABUSO DE ARMAS y ABANDONO DE PERSONAS:

    Son tres capítulos que traen novedades a la parte especial. Aquí aparece la posibilidad que el PELIGRO pueda aparecer como RESULTADO. Además aparece en la parte especial la OMISION. Los tratados hasta ahora eran COMISIVOS. Aquí se aplica la omisión punible y el peligro como resultado.

    DUELO: Hay mucha gente que dice que esta figura debería desaparecer del código, aunque, el combate singular armado (que es la definición del duelo) existió por siempre y seguirá existiendo. El duelo fue utilizado por mucho tiempo como prueba judicial, era el juicio de Dios. El que resultaba vencedor era el inocente. Los DUELOS punibles que tenemos en nuestro código son el REGULAR y el IRREGULAR. Aparece así la primera figura de DUELO REGULAR o CABALLERESCO o por CAUSA DE HONOR, que es el que se da con la presencia de padrinos y cumpliendo determinadas formalidades contempladas en la figura expuesta en el código.

    Los punibles son los duelistas, mientras que los padrinos, médicos, etc. no son punibles.

    El duelo irregular es el que se realiza sin la intervención de estas personas.

    ABUSO DE ARMAS:

    Estamos acostumbrados a pensar que el nombre del capítulo nos describe los delitos, pero en realidad en este caso, los delitos que componen en capítulo son DISPARO ARMA DE FUEGO y AGRESION CON TODA ARMA, y ninguno de los dos se llama abuso de armas.

    El código parte de la base que las armas son usadas normalmente en el uso común. Habitualmente usamos bisturíes, cuchillos, martillos, tijeras, etc. Si es de uso diario no se puede castigar su uso. El código castiga cuando el arma se usa contra otro (allí se constituye el abuso). Estas armas no pueden ser utilizadas en perjuicio de otro. Son siempre armas empleadas contra la víctima.

    DISPARO DE ARMA DE FUEGO: El que disparare contra una persona un arma de fuego sin herirla, lleva pena de 1 a 3 años, pena que se aplica aunque se causare una herida leve (la herida leve simplemente, está penada con 1 mes a 2 años).

    La circunstancia "sin herirla" puede ser tomada como condición subjetiva de punibilidad, es decir, teniendo en cuenta el resultado del disparo (ello normalmente puede configurar una tentativa de homicidio o de lesiones), lo que no es correcto porque bajaría la pena notablemente. En realidad el "sin herirla" es un ELEMENTO SUJETIVO DEL TIPO, es decir que el autor dispara con el propósito de NO herir.

    Un ARMA DE FUEGO tiene que reunir distintos requisitos para ser tal:

    1.                     Tiene que poder dirigir (inicialmente y desde el arma) el proyectil.

    2.                     Tiene que ser un arma que se dispare por el fuego (no entra el rifle de aire comprimido o el torpedo), que utilice los gases de la pólvora par impulsar el proyectil.

    3.                     Tiene que ser un arma de mano o portátil, que pueda ser dirigida por el autor. (tampoco entraría un cañón de gran calibre).

    AGRESION CON TODA ARMA: Incluye supuestos donde el objeto no es un arma propia. No importa lo que se use, sino cómo se use. Arma es todo aquello que agregado al hombre aumenta su poder ofensivo. Tiene que ser objeto material que el hombre emplee para aumentar su poder ofensivo. Con este objeto material debe haber un ataque contra otro, lo que trae un riesgo personal para el atacado. No tiene que darse un resultado lesivo o letal, porque en ese caso estaríamos ante una figura de lesiones u homicidio. Es decir que la figura está dada en la agresión pura, con peligro para el agredido.

    Todos los delitos vistos hasta aquí son DELITOS COMISIVOS, es decir, de ACCION.

    En el capítulo siguiente veremos figuras delictivas de OMISION (falta o quebrantamiento de la conducta esperada). Aparece por primera vez la figura del ABANDONO, que es el quebrantamiento máximo y doloso del deber de cuidado. Para que haya abandono debe haber deber de cuidado, porque el deber de cuidado es el que genera la custodia. El que abandona deja de custodiar. Las causales que obligan al deber de cuidado son:

    1.                     La convención, el acuerdo. (una persona cuida a otra porque convino el cuidado o se obligó a ello previamente)

    2.                     Conducta precedente. (por ejemplo si yo lo atropellé, no lo puedo luego abandonar)

    3.                     La Ley. (la ley puede obligarnos a cuidar, por ejemplo el caso del policía, o el del guía turístico que abandona al turista en el medio de la montaña.)

    El único delito que no tiene como antecedente una convención, la ley ni la conducta precedente, es el estipulado en el Art. 108, que castiga al que encontrando una persona necesitada de auxilio no se lo preste, siempre que no haya riesgo para su persona o no avisare a la autoridad. El delito se comete omitiendo la ayuda inmediata, u omitiendo el aviso a la autoridad. Lo que llama la atención es la forma en que se genera la obligación de asistencia, que es al encontrar al otro. El que encuentra al que necesita auxilio, debe prestárselo, sin mediar otro motivo para esa obligación que el encuentro.

    TITULO II DELITOS CONTRA EL HONOR

    Los delitos contra el honor de este título son DELITOS DE ACCION PRIVADA, por lo que sólo el particular damnificado tiene la posibilidad de iniciar y proseguir la acción penal. No interviene el Ministerio público y no hay pesquisa oficiosa.

    DELITOS DE ACCION PRIVADA: Es el que se inicia y se prosigue exclusivamente por el particular damnificado. El Juez no puede impulsar el procedimiento sino a instancia de la parte.

    Dentro de estos delitos tenemos las figuras de INJURIAS y CALUMNIAS que son delitos contra el honor. Admiten una modalidad de la extinción de la acción penal que es particular o privativa de este título. Estos delitos pueden retractarse.

    RETRACTACION: Dice el código que queda exento de pena el que se retractare públicamente antes de iniciado el proceso o luego de iniciado. El delito se borra o desaparece por la retractación. La retractación implica desdecirse, borrar lo dicho. (Cantar la PALINODIA - Palin NUEVO -odia CANCION ).

    La extinción de la acción viene después del delito, cosa que no ocurre con las otras figuras.

    CALUMNIA: Consiste en la falsa imputación de un delito que de lugar a la acción pública.

    INJURIA: Consiste en deshonrar o desacreditar a otro.

    TITULO III DELITOS CONTRA LA HONESTIDAD

    En principio nos tenemos que dar cuenta de la equivosidad del nombre del título. Hay que determinar en que consiste lo que se protege. A primera vista se ve que la honestidad se relaciona con el sexo, porque el resto de la honestidad se protege en los delitos contra el honor. Este título pareciera que apunta a delitos sexuales, pero, el delito sexual tiene la indiferenciación acerca de qué es lo que constituye lo malo del sexo. El sexo es un atributo de la personalidad. Cuando hablamos de un hombre o de una mujer hablamos de una persona en base a su sexo. El concepto de la sexualidad es cambiante según las épocas y los lugares. Como bien jurídico no tiene características estables.

    El punto es saber de que manera la Ley regula el sexo. Para le ley el sexo es una acción privada. Es decir que en principio si no ofende a terceros o a la moral pública y queda reservada a una acción privada, no son alcanzadas por la ley. Sin embargo, esa acción privada, para la ley solamente es legal con el cónyuge y dentro del matrimonio.

    Qué pasa entonces con las acciones sexuales fuera del matrimonio? Aparece en juego entonces la identidad sexual de cada persona y el pudor público.

    Estos delitos afectan el pudor público o la honestidad de la persona.

    Este título abarca varios delitos.

    El primero que aparece es la figura del ADULTERIO, que fue derogado (Art.118).

    VIOLACION: Hoy, el primer delito es el de VIOLACION. Esta figura plantea varios problemas. En los antecedentes de la legislación comparada, hay que hacer notar que en ESPAÑA y FRANCIA, la violación es un delito que se comete contra una mujer. En estos países han incorporado la figura de acoso sexual. Para nosotros la figura es la de tener acceso carnal con persona de uno u otro sexo. El acceso carnal es punible si la persona tiene menos de 12 años, si está incapacitada de resistir por enfermedad u otra causa, o si media intimidación.

    Tener acceso carnal, significa para algunas posiciones doctrinarias, que el único sujeto activo de este delito es el hombre. SOLER expresa que el hombre tiene acceso y la mujer es accedida. Esta postura no es correcta, dado que contempla una doble actividad, y donde siempre tiene que haber una persona masculina. Para la ley argentina el sujeto pasivo puede ser un hombre o una mujer.

    Se plantea la hipótesis de acceso anal y acceso oral, siendo discutido si ello configura la violación. Algunos sostienen que el acceso carnal es solamente vaginal y anal, no así la boca. Otros sostienen que la penetración puede ser por cualquiera de las tres vías, para configurar la violación. Los sostenedores de la tesis restrictiva, niegan que la mujer pueda ser autora de violación. Otras posturas se oponen, por ejemplo, dan el caso de la mujer mayor que tiene relación sexual con un demente o con un menor de 12 años. La mujer puede ser también sujeto activo de este delito.

    La hipótesis del menor de 12 años no hace necesario que haya o no consentimiento de la víctima. El delito igual se comete. La ley supone que hasta esa edad todo trato sexual es delictivo, dado que el sujeto no está en condiciones orgánicas de tener el acceso, además de no comprender lo que hace. Allí lo que hay que comprobar es la edad real de la víctima, y el conocimiento del sujeto activo de esa edad. Si hay error, es causa excusante.

    La segunda hipótesis requiere que por enfermedad u otra causa, la víctima no esté en condiciones de resistir, o imposibilitada de resistir. Ya es una cuestión de hecho. Hay que acreditar la situación de imposibilidad de resistir de la víctima, suponiendo que si hubiere podido resistir, se hubiere resistido. Esta figura protege el derecho a la abstención sexual.

    La tercer hipótesis es por la modalidad comisiva. Es un trato sexual compelido, compulsivo, hay violencia o intimidación. Aparece también el ardid o el engaño.

    En cualquiera de estas tres hipótesis, el acceso carnal es punible. (Art. 119)

    Este artículo se complementa, y a veces no, con el Art. 120. Dice que se impondrá... cuando la víctima fuere mujer honesta y no se encontrare en las situaciones de los incisos 2 y 3. El problema de este artículo es que no describe ninguna acción, no dice en qué consiste el delito, por lo que nos tenemos que remitir al artículo 119. Ahora, el estupro, se cumple por las tres vías (anal, vaginal y bucal)? Para este delito el sujeto activo siempre tiene que ser varón. Hay que determinar en que consiste lo que se protege. Decir que la mujer honesta es la mayor de 12 y menor de 15, implica que antes de los 12 años la figura abarca a los dos sexos. Además, habla de mujer honesta. Si no lo es, la mujer estaría protegida solo hasta los 12 años.

    El problema está en determinar que es la honestidad. En una época se consideraba que la honestidad era la de la mujer virgen, la virginidad. Luego fue desechada esta postura, por la existencia habitual de mujeres vírgenes deshonestas. Se supera entonces la idea de la virginidad por la de la inexperiencia, que apunta a la idea de la ignorancia. Ahora bien, si es una mujer ignorante, y tiene entre 12 y 15 años, y no median las causas de imposibilidad de resistir, o violencia e intimidación, se considera que la mujer quiso, lo que implica que el delito se configura solamente por la edad. Lo que se busca proteger es la impolutez de la mujer.

    No son fáciles ahora los casos de estupro, pero se pueden dar especialmente en las uniones concubinarias. Se plantea la dificultad de establecer si se trata de un delito instantáneo o continuo. Si es instantáneo, el primer trato sexual implica que la mujer sepa y los otros desaparecen. Si se toma como continuado, cada acceso carnal es estupro.

    ACCESO CARNAL FRAUDULENTO: Es tener acceso carnal con una mujer casada, fingiendo ser su marido. Esta figura tiene que ser apreciada desde un punto de vista histórico, hoy, la figura parece irrisoria. Es una figura que ha caído en desuso.

    En todas estas figuras hemos hablado de acceso carnal, o trato sexual concreto. Queda entonces la figura de ABUSO DESHONESTO.

    ABUSO DESHONESTO: Se perfecciona cuando la víctima se encuentra en cualquiera de las situaciones descriptas en el artículo 119, pero no media el acceso carnal. La figura dice ... el que abusare deshonestamente sin que medie acceso carnal. Hay que definir entonces que se entiende por abuso deshonesto. Es necesario un tocamiento corporal, de cuerpo a cuerpo. Debe haber una exteriorización corporal. Lo normal es el tocamiento del sujeto activo hacia el pasivo. La hipótesis contraria es la víctima tocando el cuerpo del autor, también es abuso deshonesto? (p.ej. el que se hace masturbar por una menor de 12 años). También se configura el delito. El problema se plantea si se obliga a la víctima al propio tocamiento sobre su cuerpo. Esta hipótesis también configura el delito. No así la sola manifestación de ideas.

    El factor sorpresa también conforma una imposibilidad de resistir, por lo cual, la mujer que es sorprendida y le tocan la cola en el colectivo, es víctima de abuso deshonesto.

    Pueden darse violaciones o estupros calificados.

    La primera calificación es la violación o el estupro seguido de muerte. No es una hipótesis excepcional, y se da muy habitualmente cuando la víctima es de muy corta edad.

    PROYECTO DE REFORMA DEL C.P.

    Se encuentra en tratamiento en la cámara de Senadores, un proyecto de reforma del Código Penal, por el que se propicia el cambio del título de DELITOS CONTRA LA HONESTIDAD, por el de DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL.

    Según el proyecto, se suprimirían todas las rúbricas de los capítulos (rapto, violación, etc.)

    El primer artículo es el 119, que presenta distintas hipótesis. La primera novedad es que castiga el abuso sexual (en lugar de la figura del abuso deshonesto). Las hipótesis que se plantean son 3: Castiga al abuso sexual, cuando se efectúe sobre un menor de 13 años; se incluye expresamente el acoso sexual; y se aumenta la pena y se resuelve en el proyecto el problema de las vías de penetración. El nuevo artículo castiga la penetración por cualquier vía, como agravante de la figura básica de abuso sexual. Desaparece la figura de violación. Se deroga el Art. 120 (estupro). En lugar de hablar de mujer honesta, se habla de persona inmadura, tanto hombre como mujer, entre 13 y 16 años. Se derogan también los artículos 121, 122 y 123. El único artículo que no se cambiaría sería el 124 (agravante producido por la muerte de la víctima).

    Se habla en la reforma de la prostitución, y corrupción, disminuyéndose las edades. Respecto a la pornografía se reprime en caso que sea exhibida o vista por menores. Deja de ser punible la pornografía para los mayores de edad.

    Se suprime la fórmula del casamiento con la ofendida para los delitos de rapto o abuso deshonesto como figura atenuante, o como causa absolutoria. También se suprime la problemática de la resistencia. Se permite el avenimiento entre víctima y victimario, como fórmula de no punibilidad (se considera que ello traería problemas).

    DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL:

    Desde la vieja ROMA, se diferenció siempre la situación de un sujeto en relación con el Estado, y aparecieron los status, que han dado origen a las mismas instituciones del derecho moderno. El status civitate era el estado de ciudadano. El ciudadano romano tenía la posibilidad de intervenir en las cuestiones políticas de ROMA. El status libertate significaba el estado de libertad de la gente, en contraposición a la esclavitud. Junto con estos existía el status familia, o situación familiar del ciudadano.

    Desde muy antiguo, entonces, se les reconoce a los hombres tres estados primarios, la ciudadanía (status civitate), la libertad (status libertate) y el estado civil (status familia).

    De estos tres estados, lo que extraemos es el statuts familie, que es la situación que nos vincula a la familia, que nos da ascendencia inmutable y que genera en nuestros descendientes la misma inmutabilidad. El punto de partida del estado civil es la concepción. Este estado civil, derivado del hecho biológico concepción, se complica porque ese hecho biológico debe transformarse y formar un acto jurídico ( por medio de la partida de nacimiento, que es el documento que acredita todo, fecha, nombre, lugar del nacimiento, padres, etc.) El problema puede presentarse respecto al acto jurídico, que puede no responder en forma fehaciente al hecho biológico, ante lo que estaríamos delante de una alteración del estado civil.

    El matrimonio, como institución es relativamente moderno en su laicización. Antes era un sacramento religioso. El matrimonio ahora pasa a ser un acto jurídico, plasmado en una partida de casamiento. Nosotros, en la actualidad tenemos una ciudadanía, y estado de libertad. El estado civil se refiere a la pertenencia a una familia. Todos somos primero individuos, y podríamos vivir aun sin estado de familia, pero todos pertenecemos biológicamente o jurídicamente a una familia. En principio, la pertenencia a una familia lo da el nacimiento. Quien nace, tiene por eso un padre y una madre. Esa vinculación lo liga a toda la cadena de ascendientes. El nacimiento genera automáticamente que ese nuevo ser tenga hacia atrás una familia que se extiende en la historia hasta el primer hombre. El individuo a su vez, va a generar vástagos en las mismas condiciones, les va a transmitir a sus hijos la misma familia. Por hecho biológico, el estado civil tiene una duración equivalente a la vida. Desde el padre y la madre, hasta que muera, el individuo tendrá esa familia. Los dos hechos biológicos determinantes del estado civil, son el nacimiento y la muerta. Entre ambos hay un acto jurídico que tiene decisiva importancia en el resto, que es el matrimonio, porque genera nuevos vínculos jurídicos, pero relacionados al biológico.

    El estado civil está relacionado con estos hechos biológicos, y los actos jurídicos. Una cosa es el acto biológico y otra cosa es la documentación a él inherente. El hecho biológico se prueba por actos jurídicos (por ejemplo, el nacimiento adquiere jerarquía de tal, cuando es inscripto en el registro). La Fijación del parentesco la da el hecho biológico, pero la comprobación se hace con el acto jurídico. En la realidad ocurre en muchas oportunidades que el acto jurídico no coincide con el hecho biológico, por ejemplo, cuando no se anota un nacimiento o un fallecimiento.

    Las posibles deformaciones del estado civil, generan problemas que pueden desembocar en la supresión del estado civil (un individuo con padre y madre desconocidos, produce la necesidad de crearle un estado civil - ocurre con los niños abandonados en la calle. En ese caso se le da un nombre y un apellido, pasando a ser cabeza, sin ascendientes). La otra posibilidad es que se altere el estado civil. Aquí presumimos un estado civil existente, previo, que luego se altera. La tercer posibilidad es hacer incierto el estado civil.

    Son las tres posibilidades comisivas de este delito, a)suprimir, b)alterar o c)hacer incierto.

    Son delitos graves.

    INCERTIDUMBRE, SUPRESION, ALTERACION, EL ESTADO CIVIL DE OTRO

    Otro capítulo del código habla de producir incertidumbre, suprimir o altera el estado civil.

    Suprimir el estado civil implica suprimir la forma de comprobar ese estado (por ejemplo el que no anota un matrimonio). El que hace incierto el estado civil, o pone en duda la inmutabilidad del régimen civil.

    MATRIMONIOS ILEGALES:

    El capítulo I de este título es MATRIMONIOS ILEGALES.

    La ley no dice cuando el matrimonio es legal o ilegal, pero castiga al ilegal. Lo que va a regular la ilegalidad del matrimonio son leyes extrapenales.

    El matrimonio genera un nuevo vínculo. Hay matrimonios ilegales, según la ley, y se configura el delito, cuando se contrae un matrimonio sabiendo ambos contrayentes que existe un elemento que produce la nulidad absoluta del matrimonio. La ley penal no dice cuales son las causales de nulidad absoluta, lo que obliga a remitirnos a las leyes extra penales que generan estas causas de nulidad absoluta. La primera ley que hace referencia a ello es la Ley de Matrimonio Civil (Ley 2393), incorporada al Código Civil. Esta ley se incorporó cuando se introdujo el matrimonio laico, monogámico y soluble. En esta ley se mencionan impedimentos que causan la nulidad absoluta, y otros la nulidad relativa. Los impedimentos que generan la nulidad absoluta son:

    a)        El primer impedimento que genera la nulidad absoluta del matrimonio es el vínculo entre los contrayentes o cosanguinidad (un padre no se puede casar con una hija o hermana, etc.).

    b)        El segundo impedimento es la existencia de un matrimonio anterior, mientras este subsista (se incurriría en bigamia). La viudez o la disolución del vínculo da por finalizado el estado civil de casado, y permite que el individuo vuelva a contraer matrimonio.

    c)        Otro impedimento es haber sido uno de los contrayentes autor o cómplice de la muerte voluntaria de uno de los componentes del matrimonio anterior.

    d)        Otro impedimento es la adopción, que genera incompatibilidad entre adoptante y adoptado.

    Las causas de nulidad no están entonces en la ley penal, sino que hay que ir a buscarlas a otra ley. Comete el delito el que se casa, sabiendo que existe el impedimento. Puede ocurrir que uno solo de los cónyuges sea de mala fe, y el otro ignore la existencia del impedimento. Allí comete delito solamente el que conocía el impedimento. El matrimonio putativo es el que corresponde al contrayente de buena fe. Es un matrimonio nulo pero no hay para sí punibilidad, por el que ignora el impedimento.

    El código responsabiliza al Oficial Público que realiza el matrimonio sabiendo que existe un impedimento, sancionándolo, además de con la pena establecida para el delito en sí, con inhabilitación.

    Los impedimentos que causan nulidad relativa, implican que, superado el impedimento, lo inválido se convierte en válido (por ejemplo la menor que se casa sin la veña del padre, cuando llega a la mayoría de edad, su matrimonio se convalida). En cambio, los impedimentos que causan nulidad absoluta nunca pueden subsanarse. Requiere que las partes sepan que existe el impedimiento, al momento de contraer el matrimonio.

    DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

    Siempre que hay un delito, hay un atentado contra la libertad, por lo que en este título hay que determinar a qué nos referimos con delitos contra la libertad. Si este título abarcara todas las modalidades comisivas abarcaría todo el código. En realidad, en este título se protegen los siguientes aspectos:

    Que el hombre es el único sujeto de derecho, es decir que no puede haber vinculación jurídica que indique que un hombre es de otro. Queda eliminada de cuajo la esclavitud (ello deviene de la norma constitucional). Es la primera libertad, la de ser dueño del derecho y no objeto del derecho. El derecho está para el hombre y no el hombre para el derecho.

    Otro principio fundamental es que todos somos iguales ante la ley. El reconocer la igualdad implica reconocer la libertad de la persona. Además nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de hacer lo que ella no prohibe.

    Todos somos libre, pero no todos ejercemos igualmente la libertad. Los menores son libres, pero su ejercicio de la libertad es restringido. Es libre pero es incapaz de ejercer su libertad. Primero hay que protegerlo como sujeto de derecho, para que no pueda ser utilizado como objeto de derecho (no pueda ser vendido, por ejemplo). Los atentados contra la libertad son aquellos que desconocen al hombre como sujeto del derecho (la reducción a servidumbre, que protege al hombre como titular de la libertad Art. 140 C.P.), y los que atentan contra el ejercicio de la libertad.

    Estos delitos son mayormente cometidos por quien tiene autoridad, porque ésta, en alguna manera es incompatible con la libertad, dado que la autoridad se impone. Si la autoridad se impone fuera de la ley, se cae en abuso de autoridad, que implica un atentado contra la libertad.

    Se protegen todos los aspectos de la libertad, tales como la libertad a ambular, la libertad a enseñar, a educar, a transitar, a ejercer industria, a practicar su culto, etc. Toda restricción a estas libertades personales constituyen delito. Se protege junto a estas libertades, la intimidad de la persona, y su ámbito de privacidad.

    Este título abarca entonces el desconocimiento del hombre como titular de derechos, y la merma o restricción de esos derechos o libertades.

    Casi todos los delitos de este título tienen un apéndice que se refiere al cometido por un funcionario público, al que se le suma la accesoria de la inhabilitación para la función pública.

    ROBOS Y HURTOS

    Sobre cosas muebles.

    Caso particular es el caso de energía que no es cosa mueble.

    Hurto figura básica, hurto campestre y avigeato, hurto calamitoso.

    Agravantes Art. 163 CP

    Discusión doctrinaria si se calificaba como agravante por la situación particular de la víctima (infortunio particular de la víctima), o si era agravado porque se aprovechaba de una situación particular.

    Agravantes por el modo, por el objeto y por la víctima.

    25/8/98

    AGRAVANTES DEL HURTO:

    ESCALAMIENTO: Es un agravante antiguo, que está desde hace muchos años en la legislación. Tiene su explicación histórica, fundamentalmente por las características de la vivienda antigua, en la que no había cerraduras. En general los hábitos de vivienda hacían que la casa estuviera siempre abierta durante el día, haciendo el ingreso posible mientras hubiere sol. Luego, una vez cerrada la casa, el obstáculo estaba dado por los mismos habitantes, que dormían contra la puerta. Esta característica de la casa se va complicando cuando se va agrandando el ámbito de reserva. Aparecen las ciudades amuralladas, accediéndose a las casas por las puertas de la ciudad. Es decir, que cerrada la puerta no se podía ingresar, pero si ellas estaban abiertas no había inconvenientes en el ingreso. En estos casos, el escalamiento traducía literalmente lo que había que usar, es decir una escala para poder ingresar. Hoy por hoy persiste la idea esencial, que consiste en utilizar una vía que no es la usual (si se usa escala es porque no se puede entrar por la puerta). Aparece la idea de la "penetración por vía indebida", que es una deducción del agravante del uso de la escala (del agravante por el uso de un objeto -escala- se pasa a la idea de agravante por modalidad -ingreso indebido-).

    Hay que determinar si cualquier ingreso es escalamiento. Históricamente el escalamiento supone el vencimiento de una resistencia (se vencía el muro). Es decir, que supone el despliegue de una actividad distinta de la normal para penetrar.

    Para que exista agravante entonces, se necesita la penetración por vía indebida, y un esfuerzo distinto al que se utilizaría para el mero ingreso. El segundo requisito es algo discutido, dado que algunos autores dicen que no hace falta que halla habido un esfuerzo distinto, bastando el ingreso por vía indebida. Sin embargo la generalidad se inclina por la necesidad de reunir los dos requisitos para configurar el agravante.

    Es muy común ver casas con un jardín en el frente, con una pared baja y una pequeña puerta, que puede ser vencida solamente con levantar un poco la pierna. En esos casos es en los que doctrinariamente se discute si hay o no escalamiento, en base a la discusión si hay o no escalamiento, dado el pequeño esfuerzo que se necesita para levantar la pierna (la doctrina francesa lo considera como agravado por escalamiento).

    Si un individuo encuentra la puerta de una casa abierta, pero ingresa a un dormitorio que estaba cerrado, porque el dinero estaba dentro de esa habitación, algunos autores consideran que hay escalamiento interno. Otros dicen que si la puerta estaba abierta, no hay escalamiento porque el dueño de la misma no tenía intención de impedir el ingreso de alguien. Jurisprudencialmente se toma la primera postura, es decir, se considera que hay agravante por escalamiento interno.

    Puede ocurrir también que el ingreso haya sido liso y llano, pero que la salida haya tenido que ser por escalamiento (por ejemplo el caso del ladrón que entra al negocio y se esconde, para cometer el ilícito, y tiene que realizar luego un esfuerzo diferente para abandonar el lugar). La figura habla de cuando se perpetrare (el hurto) por escalamiento". Por perpetrar se entiende a todo el hecho en su conjunto, por lo cual, el caso mencionado se considera como agravante, dado que el hecho se consuma o perpetra cuando el delincuente abandona el lugar con la cosa, por una vía indebida, y realizando un esfuerzo inusual.

    USO DE GANZUA: Es un agravante muy complejo. (Art.163 Insiso 3). En principio pareciera ser un agravante por el medio que se emplea para...". Se habla de ganzúa, llave falsa o igual, para penetrar al lugar donde se hallare la cosa. No es lo mismo que perpetrar. La llave falsa o ganzúa se debe haber utilizado para ingresar.

    A qué llamamos ganzúa? La ganzúa es un instrumento (que puede ser de distintas características) que debe ser utilizado por alguien idóneo o con habilidad para manejarlo. Es decir que pasa a ser un agravante por el medio y por el modo (con la ganzúa y con la habilidad para utilizarla).

    El artículo también habla de llave falsa y llave verdadera. Las llaves verdaderas pueden ser muchas, sobre todo en un edificio, por lo que el concepto de llave verdadera se refiere a la del titular con derecho a su uso (el texto dice que dicha llave haya sido sustraída o hallada).

    HURTO DE COSAS EN TRÁNSITO: El tránsito de la mercadería supone una baja en las condiciones de custodia de la cosa, a lo largo de todo el proceso de su traslado. Como la cosa pierde o disminuye su custodia de hecho, se aumenta la custodia jurídica, considerándose esa circunstancia como un agravante que incrementa la pena.

    ROBO:

    En muchas legislaciones, el ROBO es un hurto agravado. Se basan en el apoderamiento. Si el apoderamiento es con violencia en las personas o fuerza en las cosas, sería un hurto agravado por el modo de apoderamiento que lo transforma en robo. Lo genérico es el apoderamiento, y lo específico es la forma en que se apodera la cosa. Siempre se aplica lo específico.

    Los elementos comunes del hurto y el robo, son el apoderamiento de cosa mueble. La novedad en el robo es la fuerza en la cosa o violencia en la persona.

    La idea de fuerza en la cosa en principio podría sustituirse por cosa forzada. La fuerza desde el punto de vista doctrinario debe dejar marca. Es decir, que si no hay formzamiento que deje marcas, la fuerza utilizada ha sido la necesaria para el desplazamiento de la cosa en forma natural, y por lo tanto no ha dejado marca (por ejemplo, si para sustraer una cosa debo desatornillar varios tornillos, he utilizado la fuerza natural y necesaria para desplazar la cosa y por lo tanto no hay robo). La marca debe quedar en la cosa, no siendo necesario que la marca sea permanente o indeleble. Es suficiente que la marca haya perdurado por un tiempo.

    Si primero se produce el apoderamiento, y luego hay fuerza, no hay robo, porque la fuerza no se utilizó para el apoderamiento.

    La violencia sobre las personas no implica que se deba ejercer fuerza en la cosa, por lo que puede haber un robo con fuerza en la cosa y violencia en la persona.

    01/09/98

    ESTAFAS Y OTRAS DEFRAUDACIONES:

    (INCOMPLETO - FALTA LA PRIMER PARTE)

    El Fraude es un quebrantamiento de la fe. En este tipo de delitos hay una especie de colaboración por parte de la víctima, pensando que está obrando bien.

    La victimología trata de establecer por qué hay tantos individuos proclives a ser víctima de estos delitos.

    ARDID O ENGAÑO: No son sinónimos, pero en resumen hay siempre engaño. El ardid es el medio y el engaño el resultado. El ardid es la puesta en escena, es lo que nos hace ver una cosa como real y en verdad no lo es. Se hace con verdadero arte. El resultado del ardid es entonces el engaño. Puede igualmente haber engaño, por ejemplo de palabra, sin la necesidad de mediar un ardid.

    En la ESTAFA entonces puede o no haber ardid, pero siempre debe haber engaño. Este engaño debe ser producto de la actividad del agente. El error inicial no provocado, pero tomado por la víctima como válido (por ejemplo el silencio del comerciante que le vende un anillo a su cliente, y este cree que es de oro sin que el vendedor le haya dicho ni insinuado nada) NO implica estafa, porque existe una deslealtad al consumidor al no cumplir con el deber de verdad. Debe haber una iniciativa del autor en el engaño para que se configure la estafa. El ejemplo anterior sería un autoengaño (si bien no es lícito, porque medió un error, no es delictuoso).

    El título habla de ESTAFAS Y OTRAS DEFRAUDACIONES, lo que supone que el género es la DEFRAUDACIóN, y la ESTAFA una especie.

    DEFRAUDACIóN es el quebrantamiento de la fe. Puede haber fe provocada. Cuando esa fe es provocada para engañar, hay ESTAFA. Pero si la fe existe con anterioridad, en forma lícita y normal, y luego esta es quebranta, hay DEFRAUDACIóN. El delito es sobreviniente a la buena fe inicial.

    En la estafa el ardid es inicial, mientras que en las defraudaciones genéricas no es necesario que sea inicial.

    Para la Ley argentina, tanto la estafa como la defraudación son delitos.

    CASOS ESPECIALES DE DEFRAUDACION:

    FALSIFICACION DE DOCUMENTO:

    Para el Código Civil existe una sola forma genérica de documento, y luego distintas especies: Escritura pública, instrumento público y documento privado en general. Cada una de estas clases tiene su sistema, y las tres están protegidas en el Capítulo FALSIFICACIóN DE DOCUMENTO, en el Título DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA.

    La FE es una virtud, equiparable a la confianza. Es un don, o una virtud, pero cuando se habla de FE PUBLICA se hace referencia a una fe impuesta. Aunque la persona crea o no que un billete de cien pesos vale esa suma, está impuesto que uno deba creer que tiene ese valor. Esta fe impuesta se contradice con la naturaleza de la fe propiamente dicha que es espontanea.

    La FE PUBLICA nos obliga a creer. Si me muestran una cédula de identidad tengo que creer que esa es la identidad del sujeto, lo que no quita que pueda ser falsa.

    Esta fe impuesta supone verdad. Por lo que la Ley castiga muy severamente cuando hay una falsedad. Esta fe impuesta se impone al documento público y a la escritura pública, mientras que para el documento privado no es impuesta, sino excepcionalmente. En el código Civil existe un capítulo destinado a la simulación lícita, por lo que equivale a decir que en el documento privado se está autorizado a mentir.

    El documento o instrumento público se diferencia del privado en que el primero es siempre exteriorización de autoridad, de alguien que tiene competencia y autoridad para emitirlo (por ejemplo una orden de allanamiento). El documento privado, en cambio, no implica ninguna autoridad ni competencia preestablecida. El documento público lo puede emitir una autoridad, pero siempre que tenga competencia para hacerlo. El instrumento público tiene siempre requisitos de formalidad que si no se cumplen no forma un documento público, mientras que el privado no está sujeto a ninguna formalidad, teniendo como único requisito la firma.

    De todas estas ideas sacamos la idea de qué es un documento. Un documento entonces, es una expresión de voluntad escrita, con sentido y alcance jurídico. Todo documento tiene como supuesto un emisor, incluso el anónimo. Este tiene que haber tenido la voluntad de realizar el documento, lo tiene que haber exteriorizado mediante el escrito, y lo tiene que haber convalidado o ratificado como propio, mediante su firma. Con la firma, indica que todo lo que dice el documento es manifestación de voluntad, por lo que quien reconoce su firma reconoce también el texto como correspondiente a su manifestación de voluntad.

    El documento tiene que ser escrito, no puede haber un dibujo, se tiene que utilizar una simbología de carácter convencional. Es decir, que tiene que haber signos que puedan ser inteligibles para otros.

    Durante miles de años la humanidad se manifestó en punto a la verdad por la palabra. El tráfico jurídico en muchos siglos de vida humana fue oral. El testimonio valía todo. Con la aparición de la imprenta, comienza a aparecer el documento escrito. Hoy el documento es prácticamente la demostración de verdad.

    FALSIFICACIONES PUNIBLES:

    A todos los documentos en general se los puede falsificar. Las conductas típicas que el Código Penal establece para la falsificación de documento son cinco:

    1.       Hacer en todo un documento falso

    2.       Hacer en parte un cocumento falso

    3.       Adulterar uno verdadero.

    4.       Suprimir un documento verdadero.

    5.       Insertar o hacer insertar en un documento algo falso que el documento debe probar:

    Las cuatro primeras son falsificaciones materiales. Siempre hay forma, o un soporte adulterado o falso. En el quinto supuesto, en cambio, se refiere a la falsedad ideológica. El documento es materialmente auténtico, pero es mentiroso en cuanto al contenido que pretende probar o convalidar.

    Falsificar documentos siempre debe estar en relación con otro negocio jurídico, dado que nadie falsifica un documento para quedarse con la falsificación en sí. Los documentos se falsifican para ser usados, porque si no se usan la falsificación no tiene sentido. Por ello la ley pone como requisito "... de modo que pueda causar perjuicio". Es decir, que si no causa perjuicio, es una falsificación indiferente, y en síntesis no es delito. (Por ejemplo, si yo remarco un número en mi documento de identidad, pero no le cambio la cifra, sino que remarco el número real para hacerlo visible, no hay adulteración o falsificación que cause perjuicio alguno, por ende no hay delito).

    Si el falsificador usa el documento que falsificó, está consumando la falsificación, porque lo hizo para usarlo. Pero, si el que usa el documento es otro, sabiendo que es falso, para la ley se consuma en ese momento la falsificación, y se lo hace responsable de la falsedad, aunque esa persona no haya sido la autora de la falsificación (en este caso los autores serían dos, el creador de la falsificación y el que la utilizó).

    LEYES PENALES ESPECIALES

    LEY DE ESTUPEFACIENTES:

    En 1921, cuando se sancionó el Código Penal, prácticamente el problema de los estupefacientes no existía, y se lo podía apreciar solamente en un sector determinado y circunscripto de la sociedad. Con el correr del tiempo esto comienza a ser diferente. Lo que siempre existió fue el problema del alcoholismo, que no ha merecido un tratamiento en particular, sino solamente desde el punto de vista de la imputabilidad. En las últimas décadas el problema de los estupefacientes se agravó, ocasionando la aparición de leyes para regularlo.

    El Código Penal define legalmente al estupefaciente, en el que se advierten dos nociones importantes. La primera es que la sustancia cree adicción o dependencia psicofísica, y la segunda que esté incluida en las listas que periódicamente elabora para ese fin la autoridad.

    Dichas listas son permanentemente actualizadas, tratando de acompañar el desarrollo de la bioquímica.

    Los que sostienen la tesis diversa dicen que no interesa tanto que esté en la lista, sino que la sustancia cause dependencia psicofísica; y que, si está en la lista, no hace falta pesquisar si crea dependencia psicofísica.

    El término estupefaciente no define una sustancia, sino la consecuencia que ella produce en el organismo humano. El estupefaciente estupidiza al individuo, y lo daña hasta el punto de producirle la muerte. Desde ese punto de vista podría ser eventualmente un veneno. El efecto final seguramente no dependerá de la sustancia en sí, sino de la cantidad de la ingesta o de la dósis administrada o consumida.

    El estupefaciente ha sido y es intensamente utilizado en terapéutica. Es así que hay estupefacientes lícitos y estupefacientes delictuosos.

    En la LEY DE ESTUPEFACIENTES aparece una figura novedosa que es la del agente encubierto. El primer requisito fundamental es que el agente encubierto debe ser designado por un juez; debe ser un agente perteneciente a una fuerza de seguridad, y en actividad, y la misión es voluntaria. El propósito de este agente es infiltrarse en organizaciones de narcotraficantes, a fin de establecer delitos cometidos y descubrir operaciones ilícitas a realizar. A partir del momento en que el agente es designado se le asigna una identidad distinta, que solamente la conoce el juez. A partir del momento de la designación como agente encubierto, este está autorizado a cometer delitos menores (en general contra la propiedad, no admitiéndose delitos contra las personas).

    En la Ley de Estupefacientes veremos la necesidad de reprimir desde el punto de partida (inicio del proceso de la fabricación o cultivo del estupefaciente), hasta el consumo, e incluso el beneficio que se origina con el tráfico (lavado de dinero). La pena se aumenta o disminuye en función de la gravedad del paso.

    Lo que se discute es si se reprime o no al consumidor como delincuente. Hay posiciones contradictorias.

    Una toma al consumidor como un enfermo, partiendo desde la base que la ingesta de la sustancia en una acción privada. Si uno se quiere dañar a sí mismo el Estado no tiene por qué intervenir. Esta posición lleva a la impunidad del consumidor.

    Otra posición sostiene que el consumo es una acción privada en apariencia, argumentando que ofende a la moral pública, en cuanto a la conducta no se ciñe en sí misma, sino que generalmente trasciende a terceros como una patología. Si es una patología hay que tratarla, pero el problema se plantea cuando el paciente no quiere tratarse.

    ENCUBRIMIENTO:

    Diferencia con la participación

    LEY 13.944 INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE ASISTENCIA FAMILIAR:

    Este delito no estaba tipificado en el código del 21. Luego se incorpora en base al progreso legislativo en Europa, en donde existen dos sistemas para enfocar la cuestión. Uno toma en cuenta la obligación de asistencia entre parientes, por el vínculo, pero relacionado con necesidades materiales. El otro abarca no solo las necesidades materiales, sino también las de índole espiritual y moral.

    En la primera se responsabiliza al padre si no le da alimentos al hijo, pero no si no lo asiste moral o espiritualmente. En el segundo caso se tiene en cuenta tanto la cuestión material como la moral y espiritual.

    A su vez, dentro de estos dos sistemas existe una tercera posibilidad, que dice que el delito se comete siempre y cuando haya existido primero un reclamo de carácter civil.

    En el sistema nuestro no se aplica ninguno de estos modelos. La ley nuestra condena en razón del vínculo por parentesco, por el vínculo jurídico, o por una razón de hecho, al que se sustrae a prestar los medios indispensables para la subsistencia, aún sin mediar sentencia civil.

    Sustraerse: Quiere decir no cumplir, estando en condiciones de hacerlo, lo que implica que no se castiga al que no cumple porque no puede. Este detalle convierte a este delito de incumplimiento de asistencia familiar en doloso y omisivo. Consiste en omitir la prestación.

    Cuando dice medios indispensables para la subsistencia la ley se refiere a lo necesario para subsistir, que es distinto a satisfacer apetencias o requerimientos especiales. (por ejemplo, en el caso de un matrimonio pudiente que se separa, si el padre no le pasa $45.000 por mes, no incurre en el delito, siempre que cubra los medios indispensables de vida, que son comida, ropa, techo y sanidad. El resto, como elementos o servicios suntuarios, profesores especiales, etc., entran en la cuota de alimentos).

    ¿Quienes están obligados?: El parentesco genera distintos tipos de responsabilidades alimentarias. La primer relación alimentaria es de los padres a los hijos. Allí el vínculo genera la obligación. El menor como único requisito necesita su minoría de edad, que implica que no puede subsistir por sí solo.

    Puede ocurrir el caso que el menor no tenga padres, apareciendo entonces la figura del tutor. Allí existe un vínculo jurídico, que obliga al tutor a cumplir con la obligación alimentaria como si fuera el padre.

    Si no hay tutor puede existir un guardador. Esta situación no es jurídica, es un vínculo de hecho (por ejemplo un niño que en el campo se que queda huérfano y es tomado por una familia, sin existir una adopción o una entrega judicial. Es una situación de hecho).

    En todos los casos antes mencionados, todos están obligados a cumplir con la prestación.

    Así como existe una relación parental de padre a hijo, existe una relación de hijo a padre. La obligación del hijo de alimentar al padre estará dada cuando exista una incapacidad del padre, y el hijo sea mayor de 21 años, es decir capaz de hecho y derecho. La obligación de padre a hijo, en cambio, no requiere una incapacidad especial del hijo, siempre que sea menor. La obligación perdurará de padre a hijo, luego que este último cumpla los 21 años, cuando posea una incapacidad.

    La obligación también existe entre cónyuges, o entre adoptantes y adoptados.

    RESUMEN DE LA MATERIA:

    El objeto de estudio del DERECHO PENAL II es la parte especial contenida en el Libro II del C.P., es decir el estudio de los delitos. Estos delitos están en el código penal, en las leyes penales especiales y en leyes ordinarias con disposiciones penales.

    Para estudiar los delitos se hace necesario seguir una metodología que puede ser aplicable a distintos delitos.

    El código penal está sistematizado en cuanto a la clasificación de delitos. En principio posee títulos, que están dados acorde al bien jurídico protegido.

    El bien jurídico puede ser, según las interpretaciones doctrinarias, una creación del legislador, o una extracción de la vida real de la sociedad. Nos inclinamos por la segunda.

    En la vida en sociedad se hace necesario defender intereses sociales que son comunes a todos los hombres. Luego, el legislador debe crear la norma para proteger ese interés social, convirtiéndose en un bien jurídico protegido. Cuando a ese bien se lo protege por una norma, y se sanciona al que lo lesiona con una pena, nace el bien jurídico penal protegido.

    Estos bienes jurídicos penales se pueden dividir en dos partes:

    1.Los que protegen los atributos de la personalidad, que protegen bienes de carácter personal.

    2.Los delitos de peligro común y sujeto pasivo indeterminado, que son de carácter general (6 últimos títulos)

    A los bienes jurídicos se los protege tipificando las conductas que atacan al bien, y castigarla. El castigo de la conducta típica es decir "no lo haga".

    Los 12 títulos del código penal pueden estar divididos en capítulos. Los capítulos se clasifican tomando como patrón las modalidades comisivas afines. Es decir que se reúnen en un capítulo los delitos que se parecen entre sí. Es decir que si dentro de un título hay dos capítulos indica que el legislador reunió distintos delitos por su modalidad similar, distinguiendo unos de otros.

    Los delitos en el código penal son dolosos, y cuando excepcionalmente hay un delito culposo en ese capítulo, se lo situúa al final. Si no se indica la existencia de ese delito como culposo significa que siempre el delito es doloso.

    En las figuras dolosas puede haber figuras agravantes y atenuantes, que aparecen después de la figura básica.

    El primer título que estudiamos es el TITULO I DELITOS CONTRA LAS PERSONAS:

    Si analizamos el nombre del título, vemos que el nombre presenta una anomalía, dada en que las personas no son bienes jurídicos, sino que en realidad éstas son las titulares de todos los bienes jurídicos.

    La persona a la que se refiere el título es la persona humana, de la cual sólo se requiere que viva para que pueda ser titular de todos los derechos. Lo que tiene que proteger primero el código, en base a eso, es la vida de la persona. Por eso el capítulo I del Título I es DELITO CONTRA LA VIDA.

    Así siguen los capítulos que protegen la INTEGRIDAD FISICA, luego SEGURIDAD PERSONAL.

    Capítulo I DELITOS CONTRA LA VIDA.

    El primer bien jurídico del código, en el Libro II, es la vida (entiéndase vida biológica - no importa de que manera viva, basta que viva - el moribundo, el loco, el discapacitado, el que está en estado vegetativo, vive).

    Se plantea el problema en establecer desde cuándo hasta cuándo existe esa vida biológica. En muchas legislaciones la protección penal de la vida no coincide con la vida biológica. Por ejemplo en SUECIA se protege a la persona a partir del nacimiento, lo que no implica que no haya vida antes, en el vientre materno.

    Para nuestro código no hay un comienzo legal de vida. La Ley no dice en qué momento comienza la vida, pero castiga al aborto. Entonces se hace necesario establecer cuándo hay aborto y cuándo no.

    Así como no hay límite para el comienzo de la vida, tampoco hay límite legal para la muerte. Se plantea la discusión si la muerte es un momento o es un proceso. Las doctrinas aquí son encontradas. Históricamente se concebía a la muerte como un instante, pero hoy, con los avances tecnológicos de la medicina sabemos que en realidad es un proceso. Una de las circunstancias que complicó esta discusión es la de los transplantes de órganos. Allí se tiene más en cuenta a los signos de letalidad estudiada por la cronotanatología (estudio del tiempo de la muerte), que a la muerte biológica propiamente dicha.

    Hay signos de letalidad, como por ejemplo el olor a putrefacción, que pueden indicar que el comienzo del proceso de la muerte se ha iniciado, y que ésta va a avanzar indefectible e irreversiblemente, pero ello no quiere decir que se haya producido la muerte total.

    Respecto al comienzo de la vida, nuestro sistema penal se refiere a la concepción intrauterina en el seno materno, quedando fuera todos los sistemas de concepción artificiales que hoy se conocen.

    En la ley argentina esa vida que comienza en la concepción y finaliza en la muerte, se la divide en dos partes, que diferenciarán lo que será aborto de lo que será homicidio.

    Hay 5 delitos distintos en delitos contra la vida:

    Hay tres homicidios, aborto, e instigación o ayuda al suicidio.

    Las definiciones legales son Matar a otro, causar la muerte de otro, producir la muerte de otro, causar aborto, instigar o ayudar al sucicidio.

    Si bien en realidad las tres primeras fórmulas en apariencia dicen lo mismo, cambia el elemento subjetivo. Matar es doloso, causar es culposo, y producir es preterintencional. El aborto y la ayuda al suicidio son dolosos.

    HOMICIDIO DOLOSO: el que matare a otro...

    Matar a otro no constituye una descripción típica de una conducta determinada. No dice que conducta debe seguir el autor, sino que se refiere al resultado que se debe lograr. (es un delito de acción legal típicamente indiferente). A esta figura básica el código agrega agravantes y atenuantes.

    Puede haber varios sistemas de agravantes y atenuantes. Uno es el de agravantes legales, es decir, indicados por la ley, los que obligan al juez a aplicarlos si se presentan y encuadran. Otra posibilidad es que los agravantes sean judiciales, es decir que no estén indicados en la Ley. (por ejemplo en el código japonés el que mata a otro se lo castiga con penas que van desde 3 a 25 años, siendo el juez el que evaluará los agravantes o atenuantes, no indicados en la ley).

    En nuestro sistema, si existen causas excepcionales y atenuantes el juez está facultado para dejar sin efecto los agravantes.

    Las circunstancias agravantes se deben sistematizar para su estudio, utilizando la formula porqué, cuando, donde, y cómo?. Cada una de estas preguntas pueden o no ser agravantes, debiendo ser el legislador el que establezca cuando serán o no agravantes.

    El primer agravante: ascendiente, descendiente o cónyuge, sabiendo que lo son... (véase que por ejemplo, el legislador dejó fuera a los hermanos - además entra en juego el estudio de los vínculos). La frase sabiendo que lo son se refiere a que no solamente debe existir el vínculo, sino que el autor del hecho debe saber, al momento de matar, que se trata de su ascendiente, descendiente o cónyuge.


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