Derecho natural

Varias son las orientaciones que ha tenido, a través de la historia, la doctrina del derecho natural.

1) la expresión es originaria de Roma. Bajo la influencia de la filosofía griega, los juristas romanos afirmaron la existencia de un derecho superior al positivo, común a todos los pueblos y épocas. Pero se advierte cierta vacilación en la terminología.

Algunos llamaban derecho natural lo que la naturaleza enseñó a todos los animales, incluso el hombre y lo contraponian al derecho de gentes (jus gentium), usado por todos los pueblos.

Otros daban a éste último el nombre de jus naturae, sin precisar mayormente acerca de su contenido.

Y otros, como Paulo, forjaron la idea que después prevaleció de que el derecho natural est quod semper aequum et bonum est.

Ciceron, en varios pasajes de sus obras, perfeccionó el concepto de un ordenamiento superior, inmutable, "que llama a los hombres al bien por medio de sus mandamientos y los aleja del mal por sus amenazas", que no puede ser derogado por las leyes positivas, que "rige a la vez a todos los pueblos y en todos los tiempos", y formado no por las opiniones, sino por la naturaleza, por "la recta razón inscripta en todos los corazones".

En el último estado del derecho romano, cuando ya se nota la influencia del cristianismo, aparece en las institutas de Justiniano una nueva definición de ese orden jurídico:

sed naturalia quidem quae Apud omnes gentes peraeque servantur, divina quadam providentia constituta, semper firma atque unmutabilia permanente. (Pero los derechos naturales, que existen en todos los pueblos, constituidos por la providencia divina, permanecen siempre firmes e inmutables).

2) el cristianismo perfeccionó este concepto, que coincidía con sus orientaciones filosóficas y políticas. La necesidad de libertar a la persona humana de la tutela absorbente del estado debía conducir, lógicamente, a buscar un sistema jurídico que no fuera sólo la expresión de la voluntad de los gobernantes. En el siglo VII, San Isidoro de Sevilla recogió de la tradición romana la idea de un derecho commune omnium nationum... Numquam injustum, sed naturales, aequumque (común a todas las naciones..., Que nunca es tenido por injusto, sino por natural y equitativo).

Fue santo tomas de Aquino (1225-1274) quien dió a esta doctrina su más perfecto desarrollo. Hay tres clases de leyes o de sistemas jurídicos que derivan jerárquicamente el uno del otro: la ley eterna es la razón divina que gobierna al mundo físico y moral, y no puede Saer conocida sino a través de sus manifestaciones; la ley natural es "la participación de la ley eterna en la criatura racional", y podemos conocerla con "la luz de la razón natural, por la que discernimos lo que es bueno y lo que es malo"; y la ley humana deriva racionalmente de la anterior para "disponer mas particularmente algunas cosas".

Esta ley natural-que ahora nos interesa- es universal e inmutable, y superior a las leyes humanas. Sus preceptos son muy generales, y podrían reducirse a uno solo: hacer el bien y evitar el mal. Pero santo tomas da algunos ejemplos: pertenecen a la ley natural aquellas reglas por las cuales se conserva la vida del hombre y se impide lo contrario; las que permiten hacer lo que la naturaleza enseñó a todos los animales, como la Unión de los sexos, la educación de los hijos y otras semejantes; y las que coinciden con la inclinación del hombre a conocer la verdad sobre Dios y a vivir en sociedad. De esta última deriva la obligación de no dañar a otros.

Esta teoría fue desarrollada durante el siglo XVV por los teólogos españoles, especialmente domingo Soto (de justitia et iure, 1556) y Francisco Suárez (tractatus de legibus ac deo legislatore, 1612). Convertida en la doctrina oficial de la Iglesia catolica, ha encontrado en este siglo nuevos y brillantes expositores, que forman el movimiento que se ha llamado el renacimiento del derecho natural.

3) la escuela del derecho natural y de gentes debe su origen a Hugo grocio, que público en 1625 su libro de iure Belli AC pacis. Grocio reconoce la existencia de un derecho natural, pero se aparta de la escolástica al considerarlo como "una regla dictada por la recta razón", la cual nos indica que una acción es torpe o moral según su conformidad o disconformidad con la naturaleza racional.

Y esta regla existiría-agrega- aunque no hubiera Dios o no se ocupara de los asuntos humanos.

Grocio separó así netamente el derecho de su fundamento religioso y moral. El derecho natural ya no es una aspiración instintiva hacia la justicia, ni un reflejo de la sabiduría divina, sino un producto totalmente intelectual y humano. Más aun: el derecho natural no comprende solamente los preceptos fundamentales de la convivencia social, sino que puede llegar, por el esfuerzo racional de los hombres, a elaborar sistemas jurídicos completos. Y la diversidad que se advierte entre las legislaciones positivas solo revela que los pueblos no siempre han tenido una conciencia clara de lo que debe ser el derecho.

A pesar de su enorme predominio durante los siglos XVII y XVIII, la escuela del derecho natural y de gentes se encuentra hoy abandonada.

Su excesivo racionalismo la hizo apartarse de la realidad, convirtiendo el derecho es un producto puramente intelectual, que no tiene en cuenta la experiencia y las condiciones de la sociedad en donde va a imperar. Y la eliminación de todo vínculo entre el derecho y los demás órdenes normativos le quito ese fundamento ideal que lo justifica, para convertirlo en un simple resultado del esfuerzo racional del hombre, limitado y falible.

La doctrina del derecho natural -en su expresión tomista que podemos llamar tradicional- es, por lo tanto, la única que consigue dar un fundamento y una finalidad al orden jurídico. Ese fundamento reside en la existencia de principios superiores a la voluntad humana, y a los cuales debe esta someterse. Así como el hombre no se ha creado a si mismo ni a la sociedad, tampoco quedan enteramente a su arbitrio las leyes que deben gobernarlo y regir el desenvolvimiento colectivo. Hay principios generales que se imponen como una necesidad racional a las determinaciones de los legisladores, porque derivan de la naturaleza misma de los seres humanos y de las exigencias de su vida en común, y esos principios son universales e inmutables, porque dan las normas básicas de la convivencia social en todas las épocas y lugares.

Estos preceptos no derivan de una determinación mas o menos arbitraria de los hombres, sino que vienen impuestos por fuerzas que gravitan decisivamente en la elaboración de las normas, y que se presentan al espíritu como una exigencia natural. En otros términos, no son solamente principios racionales-pues en tal caso podrían variar con las circunstancias y los distintos criterios intelectuales-, sino que existen del mismo modo que las leyes naturales que rigen el mundo intelectual, pero se imponen a la razón humana, y ésta puede desarrollar progresivamente su conocimiento.

Si atendemos al contenido de este derecho natural, advertimos que se funda en exigencias de la vida humana en sociedad, y que deriva de las características comunes a todos los hombres, cualesquiera sean su raza o sus modalidades peculiares. El ser humano revela, ante todo tres instintos o tendencias, de los cuales provienen ciertas normas básicas de la vida social: el instinto de conservación, la tendencia a propagar la especie y la necesidad de vivir en sociedad con sus semejantes.

Todo derecho debe, por consiguiente, fundarse sobre esos requerimientos de la naturaleza: debe proteger la vida y la integridad física de los hombres; favorecer la Unión de los sexos para la propagación de la especie y la educación de los hijos, haciendo del matrimonio y la familia dos instrumentos cuyos fines específicos merecen ser reconocidos y afianzados; y organizar un gobierno que mantenga el orden e la comunidad y oriente la conducta de sus miembros a fin de asegurar el bienestar colectivo. Con éste último fin e s preciso reconocer a la autoridad cierto imperio sobre los individuos, a los cuales puede exigir los sacrificios destinados a realizar el bien común.

Además, el derecho, establecido para regular la actividad humana en sociedad, no puede olvidar que las personas tienen fines particulares y supremos que cumplir, y debe por lo tanto asegurarlos. Para ello es preciso quae reconozca las libertades esenciales:

de conciencia, de culto, de acción en sus múltiples formas, de asociación y de intervención en el gobierno de la comunidad, sujetas todas ellas a las restricciones que derivan de los derechos de las demás personas y de los intereses colectivos. Estas restricciones, y los demás sacrificios que puede exigir el estado, deben naturalmente fundarse en la igualdad de tratamiento que merece todo ser humano, sin que puedan establecerse distinciones arbitrarias o injustas entre los grupos e las clases, sobre estos dos principios fundamentales, la libertad y la igualdad, reposan racionalmente las relaciones entre el estado y sus miembros.

Como las cosas y los bienes han sido creados para que el hombre pueda utilizarlos-y este uso constituye también una tendencia natural perceptible en todos los pueblos es lógico que exista el derecho de propiedad. El respeto por la vida y por los bienes ajenos justifica el axioma moral que exige no hacer daño a otro. Y reparar el que haya sido ocasionado por culpa o negligencia.

En las relaciones humanas cada uno debe recibir lo que le corresponde, de donde deriva, entre otras cosas, la regla que exige el cumplimiento de las obligaciones.

Tales son los principios fundamentales del derecho natural. Derivan de modos de será y normas de existencia inmutables y necesarias del género humano, se imponen a la reflexión, y pueden ser demostrados lógicamente, la razón no los crea, pero los reconoce y puede desarrollarlos y extraer de ellos nuevas conclusiones, antes ignoradas, la ciencia del derecho se encuentra obligada a admitir su existencia si efectivamente aspira a ser una ciencia normativa, es decir, a señalar las normas que deben racionalmente dirigir la conducta humana en sociedad. Pues si se limitara a la contemplación exclusiva del orden jurídico vigente en la realidad, olvidaría los principios y las bases en que este se apoya.

Estos principios fueron ya sintetizados por los romanos, al decir:

iuris praecepta sunt haec: honeste vívere, alterum non Laedere, suum quique tribuere. (Los preceptos del derecho son estos: vivir honestamente, no dañar a otros, dar a cada uno lo suyo). Vivir honestamente significa, en el caso, actuar de acuerdo con las normas morales que se incorporan al orden jurídico; no dañar a otros constituye una de las bases fundamentales de los derechos civil y penal; y dar a cada uno lo suyo es lo que exige la justicia como finalidad suprema del derecho.

Derecho natural Y derecho positivo

Conjunto de normas ideales, justas y eternas, reguladoras de la conducta humana.

1 si por derecho se entiende el ordenamiento social justo, el derecho natural constituye el meollo o nucleo de ese ordenamiento que, conforme a la naturaleza humana, tiende a la instauración de la justicia en la Sociedad; y el derecho positivo es la concreción del derecho natural, es decir, la traducción del derecho natural y su adaptación a las circunstancias sociales concretas de un momento histórico determinado, hic et nunc. El derecho positivo es aquel que regula en forma efectiva la vida de un pueblo en un determinado momento histórico.

2 en tanto que el derecho positivo es el orden que procura una aproximación creciente a la justicia, el orden que tiende a su perfección sin alcanzarla por completo, el derecho natural es la orientación de esa transformación, de ese dinamismo; es el atractivo de la justicia. Por esta relación entre ambos órdenes, es dable comprender el derecho positivo-según el pensamiento de Renard-como la interpretación del derecho natural influida por: 1) las condiciones del medio social; 2) las posibilidades de la coacción, y 3) la preocupación de consolidar el orden establecido.

3 el derecho natural ejerce sobre el derecho positivo una doble acción.

Una acción negativa que tiene el sentido de una barrera: significa la paralización del derecho positivo en la medida que este contradice sustancialmente al derecho natural, por resultar entonces un derecho injusto, es decir, un no-derecho. Y una acción positiva en cuanto el derecho natural es un manantial de orientación del derecho positivo, del que no organiza soluciones pero al que imparte directivas.

Desde este punto de vista el derecho positivo agrega al derecho natural una doble armadura de fórmulas y sanciones.

Por esa influencia del derecho natural sobre el derecho positivo, la historia jurídica muestra un continuo deslizamiento de las nociones generales de justicia y moral social hacia el derecho positivo. Recuérdense los ejemplos que suministra el derecho romano con la actio doli y el derecho contemporáneo con el reconocimiento de la propiedad intelectual: es que el progreso del derecho positivo se realiza mediante una invasión progresiva de la moral social.

4 las teorías del derecho natural se denominan jusnaturalistas y se dividen en dos grupos principales: a) unos lo consideran emanado de la voluntad divina (escuela escolástica) y b) otros lo aceptan como surgido de la naturaleza de las cosas.

K. Dentro de la segunda posición, la escuela del derecho de la naturaleza sostiene el derecho del hombre en estado de naturaleza (estado de aislamiento, por oposición al estado de sociedad); derecho inmutable (como la naturaleza del hombre), escrito en el corazón del hombre y que, por la reflexión e introspeccion, puede ser precisado hasta en sus detalles de aplicación.

6 para los enciclopedistas y durante el siglo XIX, se desarrolla el concepto precedente y se acentúa la noción de libertad individual llegando al principio de la autonomía de la voluntad: todo derecho proviene de un contrato, inclusive el derecho público (contrato social).

7 con posterioridad, reaccionando sobre la negación de la escuela histórica (positivista), solidarista y sociológica, se llega al derecho natural de contenido variado: el derecho se halla dominado por el sentimiento de justicia, natural en el hombre; pero ese sentimiento y el derecho que de el deriva, son esencialmente variables, según las épocas y los países.

8 finalmente se llega al derecho natural irreductible o de contenido progresivo, donde la idea de justicia esa fundamento del derecho y su finalidad, el bien común, variable según las épocas y los países, es descubierto por la razón humana al trabajar sobre los datos sociales (economía política, costumbre, tradiciones nacionales).

Escuela del derecho natural

El renacimiento produjo una revalorización de la personalidad humana, pero la concreción definitiva de esas ideas en el orden filosófico, político y jurídico, se produjo recién en el siglo XVIII. El pensamiento filosófico se emancipa de la tutela teológica, que había sido característica del medioevo y aparece orientado por una finalidad política indudable: la de emancipar al hombre de las cadenas del estado absolutista.

Los puntos principales de esta escuela, formulados y desarrollados por varios autores, desde Grocio su fundador, hasta Rousseau, con quien culmina, son los siguientes:

1) teoría del derecho natural. Sostuvieron la existencia de un derecho natural frente al derecho positivo, puesto que aquel concepto, por su función polémica con la realidad, era muy útil, sobre todo por sus proyecciones políticas. El derecho natural era para ellos el verdadero derecho, al punto que- erróneamente, por supuesto desdeñaron el poder de la historia. Pero mientras el tomismo funda el derecho natural en la ley divina o eterna, considerándolo un reflejo de ésta, la escuela del derecho natural lo funda en la naturaleza humana, en lo que tiene de universal y permanente, sosteniendo que es descubierto por la razón, que desempeña en esta teoría una mera función instrumental.

Grocio fue el que independizo el derecho de la religión, al sostener que el derecho natural existiría aunque no existiese Dios, y bueno es aclarar que esto se debió a que grocio- considerado por muchos autores como el fundador del derecho internacional Público- elaboró un régimen de derecho internacional que no era posible entre estados de creencias distintas sin dejar previamente de lado a la religión.

2) estado de naturaleza. Para elaborar ese derecho natural, inmutable y eterno, era necesario encontrar al hombre en un estado de pureza en que se manifestara tal cual es en esencia.

Establecieron así la existencia de un "estado de naturaleza", que había existido realmente en una época remota y feliz, cuando no había aparecido todavía el estado, sosteniendo que en esa época el hombre gozaba de la más amplia libertad que pueda imaginarse.

Cabe adelantar, desde ya, que para Rousseau, el estado de naturaleza no era mas que una ficción.

3) el contrato social. Mediante este pacto social, se había pasado del "estado de naturaleza" al la sociedad política o estado. Fueron muchos los autores que sostuvieron que ese pacto había realmente existido.

Sin embargo, para Rousseau, el contrato social como el estado de naturaleza, no era mas que una ficción, pues el mismo decía que las cláusulas del pacto social, "aunque no hayan sido jamás formalmente enunciadas, son en todas partes tácitamente reconocidas y admitidas", es decir, que concebía el contrato social no como un hecho histórico, sino como un supuesto racional, en cuya virtud el estado debe ser organizado como si realmente hubiese tenido origen en un contrato (garantizando los derechos fundamentales, etcétera).

4) derechos naturales o innatos. En el estado de naturaleza, el hombre poseía una amplia libertad, manifestada en una serie de derechos, que llamaron por eso mismo derechos naturales o innatos.

Al celebrarse el pacto social para constituir el estado, esos derechos le habían sido reconocidos con las limitaciones indispensable motivadas por la convivencia, por lo tanto, no podían serle reconocidos, sin violar el contrato y sin cometer una gran injusticia.

Basta con lo dicho para darse cuenta de la intención política de esta construcción racionalista, sobre todo en la formar brillante en que la expuso Rousseau, al punto de haberse dicho que la revolución francesa no fue mas que el contrato social en acción. Se quiso así justificar o fundamentar una determinada valoración del hombre y su situación frente al estado, como lo vemos reflejado en las "declaraciones de derechos" de aquella época. En efecto, estrictamente hablando no hay derechos "naturales", sino sociales, ya que solo viviendo en sociedad puede tener el hombre auténticos derechos, porque estos solo existen respecto de otros hombres.

Teoría del contrato social

Thomas Hobbes inicia la historia científica del contrato social com o fundamento jurídico del poder y del estado.

En el leviatan distingue: a) en estado natural: fundado en la fuerza, en la lucha de todos contra todos; b) un estado racional: por egoismo, por temor y con el fin de obtener seguridad, todos conciertan un contrato de unión, sometiéndose todos a una voluntad.

Juan Jacobo Rousseau convierte al contrato social en la base histórica de l estado democrático. Sostiene estos principios: a) en el estado de naturaleza los hombres son felices, libres, iguales, sin egoísmos ni luchas. Con la civilización se hace necesaria la sociedad civil o política; b) por un acto de voluntad, toda vez que la libertad es irrenunciable, los hombres se colocan bajo la dirección de una voluntad general formada por la comunidad; c) el individuo entrega a la sociedad civil todos sus derechos, pero los recupera, ampliados, como partícipe de la voluntad general.

Esta si sometido solo a si mismo, con lo que conserva su voluntad.

D) el objeto de la voluntad general es la ley; el objeto del gobierno es la ejecución de las leyes.

El marxismo, por su parte, sostiene lo siguiente: a) el estado no representa la sociedad, sino la clase dominante y la posesión de los medios de producción, y sirve de instrumento al mantenimiento de la explotación de una clase por otra. B) cuando se convierta en representante de la sociedad, será por si mismo superfluo. Desaparecidas las clases, cuando se tome posesión de los medios de producción en nombre de la sociedad, ya no habrá nada que reprimir.

El gobierno sobre las personas será sustituido por la Administración de las cosas y por la dirección de los procesos de producción. El estado no será abolido; se extinguirá. (En Engels: en el anti-düring.).

En el anarquismo, que en realidad niega el Poder y no el estado, pueden distinguirse distintas corrientes: a) individualista, b) socialista o colectivista; c) sindicalista, D) violento; e) pacifico.

La primera distinción se basa en los fines; la segunda, en los medios.

Dentro del anarquismo individualista encontramos como precursor, a godwin (political justice); y como representante a Max stirner (el único y su propiedad), que postula un feroz individualismo.

Dentro del anarquismo colectivista encontramos como precursor a proudhon (que es la propiedad?), que postula un sistema cooperativo y pluralista, y como representantes a bakunin (catecismo de un revolucionario; estado y anarquía; Dios y estado), que propicia la destrucción violenta del estado y su reemplazo por una comunidad internacional de trabajadores; kropotkin (la moral anarquista; la ayuda mutua; la conquista del pan); que confía en la solidaridad como fuerza que lleva a la creación de una pluralidad de asociaciones comerciales que sustituyen al estado, y tolstoy, que sobre la base del cristianismo, el bien y el amor al prójimo, proclama la resistencia pasiva como arma de lucha para destruir el estado.