5.       EL DERECHO PENAL ES UNA RAMA DEL DERECHO PúBLICO. Ese carácter resulta de regular las relaciones entre el Estado y los individuos sometidos a un orden jurídico.

6.       LA LLAMADA NATURALEZA SANCIONADORA DEL DERECHO PENAL. Al afirmar que el Dereco penal es sancionador, se sientan, por lo común, dos premisas que juzgamos necesario distinguir. Por un lado, como la denominación primariamente lo indica, se señala que, en materia penal, el Estado se vale como última ratio del resorte más poderoso de que dispone para el mantenimiento del orden jurídico, las sanciones penales. Por otro lado, se quiere asignar a la ley penal función secundaria o accesoria de las otras ramas del derecho: para quienes así piensan. Su carácter secundario resulta del hecho de que entra en funciones tan sólo cuando resultan ineficaces los medios de coacción utilizados en las otras ramas del derecho. De allí se llega a que nuestro derecho carece de autonomía para crear un injusto propio: no es constitutivo.

7.       EL DERECHO PENAL ES CONSTITUTIVO Y SANCIONADOR. El derecho penal es autónomo y por ende, constitutivo, porque en la realidad de la vida, la tarea legisferante no está limitada en la definición y sanción de los tipos, ni de la ley toda, por una norma jurídica. Estas limitaciones resultan únicamente de las normas de cultura y no pueden tener otro significado que el de una "exigencia ética" (o social) dirigida al legislador. Es también, sancionador, porque se vale de la pena para restablecer el orden jurídico.

Naturaleza.

El Derecho penal es una ciencia jurídica y su estudio cumple idéntica finalidad que el de cualquier otra rama del derecho, al interpretar y elaborar los principios contenidos en la ley.

Elementos.

Todas las definiciones dogmáticas contienen la idea de relación entre el delito y la pena. He ahí señalados, en la noción misma de nuestra disciplina, los elementos tradicionales o términos que la integran. Un tercer elemento debe reconocer el Derecho penal moderno: el autor.

b)    Derecho penal objetivo y subjetivo:

�       Derecho Penal Objetivo: se hace referencia al conjunto de normas que integran es sistema penal de un Estado, es decir, a la totalidad de leyes que definen delitos, formas de responsabilidad criminal y penas.

�       Derecho Penal Subjetivo: se entiende por él, la facultad del Estado que surge de la existencia de la norma penal.

No se trata pues de dos cosas distintas sino de dos aspectos de la misma. En derecho penal esta distinción tiene importancia para señalar que el derecho penal objetivo es el límite estricto de la facultad de reprimir: ello deriva del principio de reserva constitucional:

�      No hay crimen ni pena sin ley previa (CN art. 18).

�      Todo lo que no está expresamente prohibido es esfera de libertad, pues nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohibe (CN art. 19).

Esta concepción es característica del Estado liberal de derecho, y su negación lleva a afirmar la existencia de una zona fluctuante (dudosa) entre lo lícito y lo ilícito, en el cual la actividad del juez puede desenvolverse libremente, llegando a la represión de hechos que el derecho objetivo no define.

Es concepto indudablemente recibido por el art. 18 de la CN, que el derecho penal es un sistema riguroso y cerrado, formado por ilicitudes discontinuas, que no tolera ningún tipo de integración, extensión o analogía, tendiente a completar los elementos esenciales de las figuras creadas por la ley.

a)      Derecho penal sustancial, derecho procesal penal y derecho penal ejecutivo o penitenciario.

Hay un derecho penal común, ordinario o substancial que se compone del derecho penal legislado en el Código Penal y en leyes especiales que se remiten a la parte general del Código Penal sin alterarla. Dicho derecho penal se caracteriza por la naturaleza de la pena que persigue un objetivo de seguridad jurídica, proveyendo a él mediante la evitación de nuevos delitos por medio de la reeducación resocializadora del penado, en la medida en que la afectación de bienes jurídicos que ella ineludiblemente implica sea tolerada por el sentimiento medio de seguridad jurídica.

De este derecho penal común ordinario se deriva una rama jurídica realizadora, que es el derecho procesal penal, que se distingue de él porque sus normas regulan la conducta de los órganos que deben ponerse en movimiento ante una notitia criminis, estableciendo cuándo y cómo deben hacerlo, y sancionando con nulidad el incumplimiento de sus mandatos en la investigación y juzgamiento de los hechos.

Del mismo derecho penal común se deriva una rama jurídica ejecutiva, que es el derecho de ejecución penal, que regula la forma en que se llevará a cabo la pena para obtener la resocialización del penado.

Del derecho penal común u ordinario se separan algunas leyes penales que, en razón de la materia, modifican algunos aspectos de la parte general del Código Penal, pudiéndose derivar de la misma modificaciones, alteraciones en las ramas jurídicas procesal y ejecutiva. Tales son los derechos penales especiales.

Derecho penal y derecho procesal penal

Suele decirse que el Derecho Penal en sentido amplio se subdivide en Derecho penal strictu sensu (derecho penal propiamente dicho) un derecho penal "realizador" y un derecho penal "ejecutivo", o bien entre penal y procesal penal se distingue más sencillamente hablando de derecho penal sustantivo y adjetivo, o derecho penal de fondo y de forma.

En la actualidad se reconoce que son dos ramas jurídicas independientes no obstante que no podrá menos que guardar una vinculación estrecha con el derecho penal, puesto que el derecho procesal penal, como todo derecho procesal, es medio de reconstrucción del orden y, por lo tanto, no es un fin en sí mismo. De cualquier manera, y pese a que en la actualidad se reconoce la dependencia del derecho procesal penal en cuanto a su objeto, también se reconoce su independencia científica y sus principios propios nítidamente diferenciados. De toda forma, algunas normas se encuentran discutidas entre el derecho penal y el procesal penal, particularmente porque no se ha analizado bien su naturaleza y, consecuentemente, no puede determinarse si pertenecen a una u otra ciencia jurídica.

Las disposiciones del Código Penal se hallarían fundamentalmente en esta circunstancia son las referidas al ejercicio de las acciones penales (art. 71 a 76), a los requisitos de procedibilidad (art. 74), a la extinción de las acciones (arts. 59 a 63 y 67), al art. 58 en cuanto resuelve una cuestión de competencia y al inc. 2� in fine del art. 41.

Por nuestra parte creemos que de lo que aquí se trata es de condiciones o requisitos de procedibilidad en cuanto al ejercicio y extinción de las acciones procesales se refiere, que, como tales, corresponde a la ciencia del derecho procesal penal y no a la del derecho penal, por más que sean formalmente penales, por estar incorporadas al Código Penal.

Derecho Penal y derecho ejecutivo o penitenciario

La sanción que no tiene carácter penal (y particularmente la civil) debido a su naturaleza reparadora, resulta de la ejecución relativamente sencilla y suele llevarse a cabo por oficiales que dependen administrativamente del Poder Judicial, estando regulada la misma por el derecho procesal pertinente. Dada la peculiar naturaleza resocializadora de la pena, no puede afirmarse que la ejecución penal sea una cuestión de derecho procesal penal, lo que bien puede ser válido para la ejecución de la sanción en otras ramas del derecho, sin perjuicio de aclarar que también en otras materias se tiende a tratar en forma especial la ejecución toda vez que frecuentemente se torna más compleja la misma.

Tampoco la ejecución penal corresponde al derecho penal "de fondo". Hay límites generales que incumben al derecho penal, pero lo que se llama el "régimen penitenciario", son una cuestión por entero diferente.

Por supuesto que la ejecución estará vinculada al derecho penal, porque las normas que la rigen tendrán que ser siempre accesorias de éste, pero esta accesoriedad no puede llegar hasta afirmar su identificación.

La circunstancia de que no pueda considerarse como una regulación legal de la ejecución penal sea cuestión penal "de fondo" y que tampoco pueda considerársela procesal, sumada a que generalmente se ejecuta la pena por cuenta de organismos administrativos, tampoco puede llevarnos a la conclusión de que se trata de una cuestión que incumbe al derecho administrativo, salvo que lo consideremos una rama muy especializada y peculiar del mismo, y aún en este supuesto, veremos que hay aspectos que escapan a dicha esfera.

Estas dificultades han llevado a que se lo considere como una rama autónoma del derecho, llamada derecho penitenciario o derecho de ejecución penal o ejecutivo penal. Se entiende que estas dos últimas denominaciones son las correctas, puesto que el derecho penitenciario sería una parte (bien que la más importante en la actualidad) del anterior, cuya denominación no alcanzaría a la ejecución de las penas no privativas de la libertad. Otros autores prefieren negarle autonomía, considerando que se trata de un complejo de preceptos que pertenecen al derecho penal, al derecho procesal penal y al derecho administrativo.

Consideramos (Zaffaroni) que la ejecución penal no pertenece a nuestra ciencia, pues se trata de regular un ámbito de realidad diferente del que corresponde al Derecho Penal: en tanto que el derecho penal determina cuándo hay delito punible, en qué afectación de bienes jurídicos consiste la pena (se lo considere o no autónomo), el derecho de ejecución penal regula la situación del penado desde la sentencia firme hasta la extinción de la pena por agotamiento de la ejecución.

b)      Distinciones con el derecho penal disciplinario, derecho penal administrativo, fiscal, económico, etc.

El Derecho penal disciplinario se diferencia fundamentalmente porque supone en el destinatario una relación de dependencia de carácter jerárquico. Es una disciplina que corresponde fundamentalmente al derecho público y, especialmente al derecho administrativo, que se ocupa de las normas que prescriben sanciones para los integrantes de un cuerpo, administración u organismo público o para-estatal (con esta facultad legalmente conferida) y que tiene por objetivo proveer al buen funcionamiento de la administración o al buen desempeño de los integrantes, para lo cual se valen de sanciones que tienen carácter reparador y no reeducador ni resocializador (ej. Exoneración y cesantía). Se apela a estas medidas porque con ellas se repara la imagen de la administración, lesionada en la confianza tanto de sus miembros como del público en general. Estas sanciones reparan la lesión que la administración sufre cuando un miembro ha afectado el especial deber de fidelidad que le incumbe.

El derecho disciplinario no es sólo un derecho jerárquico, sino que se trata precisamente de un derecho de disciplina.

Las medidas que ese derecho dispone no tienen por finalidad ni la prevención ni la represión de la delincuencia, sino la tutela de la disciplina de la función administrativa correspondiente.

A este tipo de relaciones pertenecen los poderes que las leyes acuerdan a:

�       Los tribunales superiores con relación a los inferiores y al personal

�       A los jefes de reparticiones públicas,

�       A ciertos organismos autónomos, como los colegios de profesionales,

�       Y en particular a las autoridades militares con relación a militares para las infracciones puramente disciplinarias.

No es derecho disciplinario el derecho penal militar.

No entran, en consecuencia, en el Derecho Disciplinario, las medidas que, a veces, un órgano del Estado está facultado para tomar con respecto a particulares no sometidos a la relación jerárquica.

Es generalmente admitido que el derecho penal disciplinario no se rige por el principio "nullum crimen nulla pena sine lege" ni por el de legali judicium.

El Derecho Penal Administrativo se distingue del disciplinario en que éste, según se ha dicho, supone una relación interna de una administración y, en consecuencia sus destinatarios son siempre intraneus. Esta circunstancia y la invariable levedad de sus sanciones hacen que, aún cuando no sea deseable, pueda tolerarse políticamente cierto margen de arbitrio disciplinario y de informalidad procesal.

En cambio, el derecho penal administrativo es el conjunto de disposiciones que garantiza bajo amenaza penal el cumplimiento de un deber de los particulares frente a la administración.

Los destinatarios de estas normas son los habitantes en general.

La pena del derecho penal administrativo sólo parcialmente participa del objetivo de la pena penal. Cuando a un sujeto se le aplica una multa por infracción fiscal, por ejemplo, se persigue con ello el triple objetivo de percibir lo adeudado, percibir la reparación del daño que la falta de pago ha causado en la administración (todo lo cual es reparación) e infligir una privación de bienes jurídicos para motivar al sujeto a que en lo sucesivo no vuelva a caer en similares incumplimientos (prevención especial).

El derecho penal es el único cuya coerción procura la prevención especial, en tanto que el resto del orden jurídico procura la reparación (que incluye la reposición).

El derecho penal administrativo provee a la seguridad jurídica por ambas vías, pero no como una unidad teórica. De allí que, dado que su sanción, si bien parcialmente participa de la función de prevención especial, la ley que la impone debe reunir los mismo recaudos que la ley penal en cuanto al principio de legalidad y a la garantía del debido proceso legal.

El derecho penal administrativo no es, pues, una unidad separada totalmente del derecho penal, pero tampoco es derecho penal, sino que se trata de un complejo normativo que tiene naturaleza compuesta y que carece de unidad, lo que impide hacer una teoría general unitaria del mismo, pero que requiere el sometimiento a las garantías constitucionales previstas para la imposición de penas, en razón de que sus sanciones cumplen también una función preventivo-especial, además de reparadora.

En torno al Derecho penal económico se han agrupado cuestiones de distinta naturaleza jurídica, como es la aplicación de leyes penales especiales, como la de monopolios, con verdaderas disposiciones de derecho penal administrativo y otras de derecho penal común. No puede ser sistematizado satisfactoriamente, sino entendido como la denominación para un ámbito de competencia jurisdiccional, o sea como el conjunto de tipos que tutelan ciertos bienes jurídicos que hacen a la vida económica.

El Derecho Penal Militar es uno de los más importantes desprendimientos del derecho penal. Puede ser considerado un "derecho penal especial", en el sentido de que modifica algunos principios generales que contiene el Código Penal de acuerdo a la particular función que cumple.

La especialización del derecho penal militar no sólo proviene de la circunstancia misma de ser un derecho penal que rige las relaciones que tienen lugar en marco de una situación de características particulares, sino (lo que es más importante) que surge como consecuencia de ser un derecho penal que se funda en una necesidad terrible (la guerra, actual o potencial) o en y una necesidad terribilísima. Es natural que las previsiones de un derecho penal que rige en circunstancias de necesidad enorme y eventualmente terribilísima no sea el mismo que rige fuera de esa circunstancia.

Esta especialidad y excepcionalidad que lo caracterizan no significa que el derecho penal militar sea incompatible con la CN y mucho menos que sea la "excepción del derecho".

La base constitucional de nuestro derecho penal militar se halla fundamentalmente en los arts. 21 y 67 inc. 23 de nuestra CN. El primero, al disponer que "todo ciudadano argentino está obligado a armarse en defensa de la patria y de esta CN, conforme a las leyes que al efecto dicte el Congreso y a los decretos del PEN", da a nuestras fuerzas armadas el carácter de "ejército de ciudadanos" y, además, es la baso por la que se explica el sometimiento de los ciudadanos al régimen de justicia militar en la excepcional situación de su incorporación a la Fuerzas armadas o a sus servicios auxiliares. El segundo dispositivo constitucional mencionado, al establecer que es función del Congreso "fijar la fuerza de línea de tierra y de mar en tiempo de paz y de guerra; y de formar reglamentos y ordenanzas para el gobierno de dichos ejércitos", implica la facultad de dictar el "Código de Justicia Militar", toda vez que no se concibe ningún ejército sin ese texto.

Hasta aquí, Zaffaroni no ha afirmado más que la característica especial de la pena militar, pero esto no significa desconocer que en los códigos militares hay medidas que no son penas, como la llamada "pena de muerte", y que en nuestros días sólo pueden explicarse como recursos impuestos por la necesidad resultando constitucionales únicamente dentro de los estrictos límites de la misma.

Dentro de lo que genéricamente suele llamarse "derecho militar", es menester distinguir entre derecho militar disciplinario (que para nosotros es administrativo) y el derecho penal militar. Las faltas al derecho militar disciplinario las sanciona el Presidente de la República, en su carácter de Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas (art. 99 inciso 12 CN) y es válido respecto a ellas lo referente al derecho disciplinario.

Por nuestra parte creemos que debe e3ntenderse que el derecho penal militar ordinario nunca es aplicable efectivamente a civiles que no estén participando, aunque fuera incidentalmente, de una función militar. El problema de la competencia de los tribunales militares es una cuestión totalmente distinta, cuyo tratamiento corresponde al derecho procesal penal. Una cosa es la competencia de los tribunales militares es una cuestión totalmente distinta, cuyo tratamiento corresponde al derecho procesal penal. Una cosa es la competencia de los tribunales militares y otra el derecho penal militar. El delito militar es el que regula el derecho penal militar; los restantes podrán ser delitos no militares incorporados o legislados por el Código Penal militar o sometidos a la competencia militar.

Respecto al alcance del derecho penal militar entendemos que no puede pasar de aquellos que tienen estado militar o que participan de la función militar, aplicando a la ley militar el criterio del art. 77 del Código Penal respecto del funcionario, lo que en modo alguno es inconstitucional. De este modo creemos que el ámbito de aplicación del derecho penal militar se caracteriza por el bien jurídico y por la persona de los autores.

El carácter penal de las disposiciones del código de justicia militar, en cuanto a la unidad sustancial de del derecho penal, se pone particularmente de manifiesto con lo preceptuado en el art. 510 del citado texto: "Las disposiciones del Libro I del Código Penal, serán de aplicación a los delitos militares, en cuanto lo permita su naturaleza y no se opongan a las prescripciones del presente código"

La distinción entre derecho penal militar y derecho disciplinario militar está hecha con toda claridad en los arts. 508 y 509, el primero de los cuales conceptúa al "delito militar" y el segundo a la "falta de disciplina".

Art. 508: "Constituye delito militar toda violación de los deberes militares que tenga pena señalada en este código y demás leyes militares, que no se encuentre comprendida entre las faltas de disciplina; y, además, todo hecho penado por los bandos que las autoridades militares facultadas al efecto dicten, en tiempo de guerra".

Art. 509: "Constituye falta de disciplina toda violación de los deberes militares, que la ley o los reglamentos repriman con alguna de las sanciones enumeradas por el art. 549."

Por último, la íntima vinculación entre el derecho penal militar y común la revela la remisión que hace el art. 870 del Código de Justicia Militar al Código Penal para "los delitos por violación de la ley penal común o de una ley especial en los casos sometidos a la jurisdicción militar.

Se le asigna como contenido al Derecho Penal Fiscal, el grupo de normas que fija sanciones para los actos que violan los intereses de la hacienda pública. Algunos prefieren denominarla Derecho Penal Financiero. Se intenta fijar características diferenciales entre el Derecho Penal Común y Fiscal:

1.        Se señala el carácter peculiar de la pena fiscal, que si bien es cierto en algún aspecto tiene carácter disciplinario, es esencialmente sanción retributiva y pecuniaria (multas fijas, proporcionales o sujetas a escalas de porcentaje). Ello responde a que las sanciones financieras no son tan sólo reacciones penales, sino que se persigue la obtención de ventajas económicas para el Estado.

2.       Con respecto al bien jurídico violado, se dice que, en general, el delito fiscal supone daño jurídico, en tanto que la contravención sólo importa una alteración del orden jurídico objetivo, pero sin que necesariamente se cause un daño o lesión de derecho subjetivo.

3.       Se señala, con respecto a la responsabilidad, que para el fisco n hay diferencia entre capaces e incapaces: hay, simplemente, contribuyentes. Por otra parte, se hace resaltar la incuestionable responsabilidad de las personas jurídicas y la responsabilidad indirecta, en razón de que la obligación fiscal vincula más al patrimonio que a la persona.

4.       El "delito financiero" se encuentra legislado en disposiciones que no siempre constituyen un cuerpo orgánico.

Por eso, porque con ello se desvirtúa frecuentemente el principio nullum crimen sine praevia lege poenale al no asegurarse la existencia de verdaderas figuras penales, algunos autores prefieren considerar el Derecho fiscal como una rama del Derecho administrativo.

c)     Relaciones, especialmente con otras ramas del derecho

Derecho Penal y Derecho Constitucional

El derecho penal, antes que cualquier otra disciplina jurídica, se vincula con la ciencia del derecho constitucional, que abarca los principios fundamentales del Estado y del Derecho y, especialmente, del Estatuto político del Estado, que es la primera manifestación legal de la política penal.

Dejando de lado los arts. 18 y 19, el más importante dispositivo penal de la CN es el inc. 12 del art. 75 de la misma, que faculta al Congreso de la Nación dictar el Código Penal.

El art. 18 declara abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda suerte de tormentos y azotes. Éstas son limitaciones a la política penal en cuanto a los medios que puede arbitrar para proveer a la seguridad jurídica dentro de nuestro sistema.

El concepto de delito político es difícil de precisar en la actualidad, pero lo cierto es que al hablarse de "causas políticas" se indica que media una decisión por el criterio subjetivo. Para nosotros, el delito político siempre debe conceptuarse conforme a la teoría subjetiva, es decir atendiendo a la motivación.

Entendemos que esta disposición, en lo que a la pena de muerte se refiere, ha perdido vigencia, porque en la actualidad la llamada "pena de muerte" no puede ser considerada pena y, además, porque hoy la misma implica una forma de "tormento", que está vedada por la misma disposición.

El art. 17 CN establece que la confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal. Por confiscación de bienes se entiende la confiscación general de bienes y no la medida prevista en el art. 23 Código Penal.

Una serie de disposiciones constitucionales se refieren a delitos en particular, cuya precisión corresponde a la parte especial del Derecho Penal. Así el art. 15 CN, en la parte que dice: "Todo contrato de compra y venta de personas es un crimen del que serán responsables los que lo celebraren, y el escribano o funcionario que lo autorice.

El art. 22 CN, cuando dispone: "Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuyan los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito de sedición".

El art. 117 reza: "Ninguna provincia puede declarar ni hacer la guerra a otra provincia. Sus quejas deben ser sometidas a la CSJ y dirimidas por ella. Sus hostilidades de hecho son actos de guerra civil, calificados de sedición o asonada, que el gobierno federal debe sofocar y reprimir conforme a la ley". El art. 119 dispone: "La traición contra la Nación consistirá únicamente en tomar las armas contra ella, o en unirse a sus enemigos prestándole ayuda y socorro. El Congreso fijará por ley especial la pena de este delito; pero ella no pasará de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se transmitirá a sus parientes de cualquier grado". El art. 29 establece: "El Congreso no puede conceder al PEN, ni las legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna..."

El art. 32 restringe la facultad legislativa del Congreso: "El Congreso no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal".

2- La ciencia del derecho penal y la enciclopedia de disciplinas penales

El estudio del derecho penal puede ser observado desde un punto de vista fenomenológico, natural o físico (porque parte de un fenómeno físico: el hombre) en su actuar y desde un punto de vista jurídico.

La ciencias que estudian al derecho como fenómeno puramente jurídico (ciencias culturales, normativas y del deber ser) se expresan mediante normas (fría letra de la ley).

Por oposición las ciencias físicas naturales o causal explicativas se expresan por reglas técnicas susceptibles de juicio de verdad o error. Las ciencias naturales no son susceptibles de verdad o error, sino de validez o invalidez (tienen una sanción prevista).

Esto es importante porque el legislador, cuando reunió todo el Derecho partió de presupuestos físicos pensando que las leyes físicas también podían intervenir en determinados casos en la sanción de una norma penal, conjuntamente con el aspecto jurídico de las ciencias del deber ser, por ejemplo, partiendo de la premisa que el riego fertiliza la tierra (es una ley física), el legislador valoró esta ley física, las ciencias sociales por su parte no valoran desde el punto de vista de la conveniencia del Estado en que las tierras sean o no fértiles.

El legislador por lo tanto deduce una norma jurídica que dice que al que interfiera en el riego de las tierras será penado con tal o cual sanción.

Pero a veces la ley jurídica, cambia los efectos de la ley física o natural, por ejemplo la ley 14394 dice que un menor de 14 años es inimputable. Por la ley física un menor de 14 años puede tener un coeficiente mental que hasta puede superar esta edad y comprender perfectamente la criminalidad del acto que realizó, pero la ley penal considera que es inimputable. Esto es porque el derecho necesita establecer topes máximos y mínimos.

	Enciclopedia de las disciplinas penales

Dogmática penal.

Es la reconstrucción científica de un derecho positivo vigente. El derecho es un código que tiene que ser descifrado, es decir un sistema cerrado de interpretación técnica. Hacer dogmática significa descomponer analíticamente para luego volver a recomponer por medio de un sistema dado, descomponer a los efectos de saber qué quiso decir el legislador entonces. No solamente se puede hacer dogmática de un derecho vigente, puede ser por ejemplo sobre el derecho romano que no es vigente en purismo, o sobre el código penal argentino.

Es la exposición ordenada de todas las leyes penales de un país, aunándolas siempre por medio de un método jurídico. El objeto es el estudio del fenómeno jurídico.

Un dogmático:

1)       Aísla conceptos

2)      Infiere reglas generales

3)      Somete los dogmas a verificaciones. Va de lo inductivo a lo deductivo. Ihering (su creador general) decía que la construcción debía ser: primero, lógica, segundo, la verdad sacada no tiene que resultar contra la ley; tercero, debe ser estética y coherente.

Trabaja fundamentalmente con el método sistemático - histórico - gramatical (el delito como ente jurídico es una creación del hombre).

Jiménez de Azúa, por ejemplo, adopta el método sistemático - inductivo - deductivo.

Fontán Balestra se refiere al método teleológico, porque es la búsqueda de un fin, la voluntad del legislador.

Soler fue el único que defendió la dogmática en su época más oscura.

Un dogmático penal parte de la base de que el derecho no es una cosa estática, que depende de un corte gramatical de la fría letra de la ley. Es sistemático porque el estudio de hace en forma ordenada, histórico porque hay que ver la fuente, la voluntad del legislador.

Sin embargo, los que creen que le método es sistemático - inductivo - deductivo, dicen por ejemplo, ¿por qué existe una ley que proteja los animales del maltrato? Entonces:

Primero: hay que compararlas con los principios que la legislación penal argentina sostiene, hay normas de paz social, de pudor social, etc.

Segundo: al concatenar todo esto se saca una conclusión, es decir, inducción, se obtiene un principio general de penar todo aquello que atente contra el pudor.

Tercero: se usa este principio general para deducir, o sea, verificar en el caso concreto.

Naturaleza jurídica.:Es una ciencia normativa, cultural, valorativa.

Objeto: es determinar un hecho penal positivo, vigente dentro de un ámbito geográfico determinado. Dentro del objeto encontramos al delito como ente jurídico. Es el estudio del fenómeno jurídico. Para Soler el objeto de la dogmática penal es un derecho dado.

Contenido: todo el Derecho positivo vigente (el derecho penal argentino) se ayuda con la filosofía del derecho y con el derecho comparado. Jiménez de Azúa lo divide en:

�       Introducción: concepto, historia, filosofía, legislación comparada y fuente del derecho penal.

�       Parte General: ley penal, delito, la pena o sanción, el delincuente.

�       Parte Especial: los delitos en particular.

Desde el punto de vista dogmático podemos decir que el delito, como ente jurídico fue una creación del hombre que lo plasmó en un método jurídico, el delincuente es otra cosa, porque sería la conformación biológica determinada del sujeto activo del delito y la delincuencia sería el fenómeno social.

CRIMINOLOGíA:

Es la ciencia causal - explicativa que encabeza el cuadro de las ciencias que integran el derecho penal. Es la ciencia o disciplina que tiene por objeto, dentro del campo penal, el estudio del delincuente y la delincuencia.

Criminología: la tendencia más aceptable hay considera que la criminología se integra con la antropología criminal y la sociología criminal, con las que se constituyen sus dos grandes capítulos.

La antropología criminal es entendida como el estudio del delincuente en su individualidad, tomando en consideración tanto los factores internos como los externos, especialmente el medio circundante. La sociología criminal es el estudio de la delincuencia como fenómeno social. Los objetos de la antropología y la sociología criminal son, respectivamente, el delincuente y la delincuencia.

La criminología no tiene como casi todas las disciplinas un nacimiento espontáneo sino fundamentalmente histórico. Aparece en la segunda mitad del siglo XIX, más o menos conjuntamente con el auge de una concepción filosófica denominada positivismo.

El positivismo es una concepción de tipo no laica, sino secular, porque aún respetando la religión, estudian situaciones nuevas, no basándose en las antiguas disciplinas sino que se valen del método experimental. Todo estudioso no partía ya de una verdad inconmovible sino empírica utilizando el método experimental y llegar así a una verdad por método inductivo. Esto se utilizaba para las ciencias físicas pero se trasladaba luego a las ciencias jurídicas (denominado positivismo jurídico y especialmente en el derecho penal, el positivismo penal).

En la segunda mitad del siglo XIX aparece la costumbre de empezar a compendiar casos célebres, que ponían el acento no solamente en la fría letra del derecho sino lo que pasaba dentro de un delito, o sea aquellas situaciones que son anteriores o posteriores al delito. Por ej. en Argentina el robo del cadáver de Alzaga, que para ese momento no era delito el robo de cadáver por no consistir éstos en bienes o cosas, comienza a crearse una actitud menos fría de la ley.

Aparecen compendios de sociología, filosofía, estadística. Toda esta situación va necesitando de alguien que dé el puntapié inicial. Este es el médico italiano César Lombroso, que había hecho estudios sobre medicina legal, se dedicó al estudio de alienados en general y delincuentes.

Su teoría se basa en tres etapas:

1�) Etapa del atavismo: Lombroso haciendo una autopsia a un bandido descubre que en el occipital tiene una foseta en lugar de una cresta, que se llama foseta occipital media. Lo confirma en otros delincuentes y saca la conclusión de que en la gran mayoría de los delincuentes, éstos cometen delitos por un atavismo, es decir, por una detención en el proceso de crecimiento del individuo que no ha cumplido su evolución biológica total.

2�) Etapa de la epilepsia larvada: un soldado en un rapto de epilepsia mata a 8 de sus compañeros en base a esto y a otras comprobaciones, Lombroso dice que existe en todo sujeto una epilepsia de tipo larvada, que frente a circunstancias determinadas se manifiesta y nos propende al crimen.

3�) Etapa de la locura moral: Lombroso dice que en un alto porcentaje de delincuentes hay una especie de daltonismo moral. Dice que el loco moral no se preocupa por ella, no distingue entre el bien y el mal, tiene carencia total de sentido ético.

Estos principios que sumados a otros datos hacen que Lombroso saque como conclusión que en toda sociedad existe "un tipo de delincuente nato" se auto- atribuye como de haber sido el creador de esta figura.

Se llama a este estudio antropología criminal, que es la base de la criminología.

Lombroso triunfa sensacionalmente en distintos congresos demostrando su teoría y tiene muchos seguidores. Él hablaba de la influencia de la estatura (donde las personas bajas delinquen más que las altas), la calvicie (más acentuada en individuos que delinquen), el sexo (el hombre delinque más que la mujer, pero ésta se caracteriza en determinados delitos como por ejemplo la insidia), atavismo o regresión tribal en la escala de Darwin, es decir el prognatismo (mandíbula de orangután) oreja en forma de asas, gran pilosidad, tatuajes y factor dental.

El planteo de Lombroso trajo como consecuencias diversas críticas y muchos opinaron que su teoría era escasamente determinista por factores internos (o sea, que venían de la persona del individuo, de su interior), pero no tuvo en cuenta existían factores externos del medio que nos rodea. Aparece entonces la sociología criminal con Enrico Ferri, es de tendencia socialista, pero cuando asume Mussolini se hace un poco fascista. Sus estudios tienen validez en la actualidad, por ejemplo el desempleo, la inflación, pueden llevar al delito, aún más al delito colectivo.

Ferri sostuvo que no solamente las situaciones de minusvalía (o sea, aquél sentimiento de inferioridad que puede sentir el individuo con respecto a otro, no pudiendo ganar lo suficiente para llevar una vida decorosa, dando lugar al desprecio por sí mismo) influyen en el individuo para delinquir, sino también por abundancia, por defraudación, estafa, cohecho (delito que consiste en la venta de un acto inherente a las funciones de un agente del Estado que dada su investidura debe realizar en forma gratuita), los delitos del ocio (drogadicción, picadas, o los delitos de grandes empresas monopólicas como holding, trust, conformando los delitos económicos propios del capitalismo.

Por oposición la minusvalía se basa en razones económicas (que falte el dinero por ejemplo), en la desocupación (dando lugar al suicidio, emigración o delincuencia), y con los mismos efectos la inflación.

Aparece también la PSICOLOGíA CRIMINAL que estudiará el factor interno no biológico del hombre. Se inicia con los estudios de Feuerbach hacia 1813 que tenía conocimientos de las reacciones más o menos criminosas de los individuos. Habla de la "coacción psíquica" que produce tener la pena, o sea, temor a la pena impuesta, entonces, por ello no se delinque.

Freud en el plano colectivo y Adrews en el plano individual comienzan a explicar cuál sería el mecanismo por el que el sujeto puede comenzar o no a delinquir. Algunos dicen que ésta apareció antes en el código de Baviera.

La Psicología Criminal dice que el individuo posee:

El ELLO que es lo que está más recóndito en el individuo, representa lo más arcaico y que hasta nosotros mismos negamos (agresividad, morbosidad, cinismo).

El YO es la esencia, la verdadera personalidad del individuo.

El SUPER YO, que es lo que uno va aprendiendo a lo largo de su vida, por sus padres, profesores, religiosos, etc.

Cuando el ello perfora la etapa del yo y el super yo, aparecería en el individuo todas las agresividades que tenemos escondidas, es cuando puede aparecer el delito

Las tres disciplinas que forman la criminología son entonces:

Antropología criminal (Cesare Lombroso)

Sociología criminal (Enrico Ferri)

Psicología criminal (Feuerbach)

Contenido de la Criminología: Filippo Grispini (y en Argentina Molinario) sostiene que en sentido amplio la criminología comprende tradicionalmente las tres disciplinas, y en sentido restringido comprendería sólo la antropología y psicología, dejando de lado la sociología criminal.

Fontán Balestra entiende que la criminología en sentido amplio abarca las tres disciplinas y en sentido restringido por economía de tipo conceptual dejamos de nombrar la psicología criminal, porque dentro de la antropología criminal se estudia no sólo la parte biológica del hombre sino también la psíquica (ambas estudian lo interno del individuo). Entonces abarcaría la antropología y la sociología criminal.

¿Es o no una ciencia la criminología? En sentido del conocimiento actual la opinión generalizada es de darle carácter de ciencia.

Soler dice que es una "hipótesis de trabajo" porque dice que la criminología carece de los atributos de las ciencias, que son tener método y objeto propio, por lo tanto opina que la antropología criminal, la sociología criminal y la psicología criminal forman parte de las siguientes: Antropología, Sociología y Psicología respectivamente, y que por lo tanto su objeto es el mismo y el método es el que utilizan las ciencias causales explicativas.

Jiménez de Azúa en cambio dice que sí es una ciencia, porque tiene objeto y método propios. El hecho de que el método sea el mismo de las ciencias causales explicativas (método experimental o galileano) no quiere decir que por no ser propio no puede ser usado, y en cuanto al objeto dice que sería el estudio del delincuente y de la delincuencia.

Naturaleza de la Criminología: es una ciencia del ser, causal, explicativa, ciencia física.

Objeto de la criminología: estudia el delito desde el punto de vista natural o como un fenómeno de hecho, sea:

1�) Como un fenómeno de la naturaleza (el delito)

2�) Como un fenómeno del hombre (el delincuente)

3�) Como un fenómeno de la sociedad (la delincuencia)

POLíTICA CRIMINAL:

Según Guido se puede ver desde dos puntos de vista:

1)       Como escuela

2)      Como disciplina. (En este sentido Jiménez de Azúa habla de "arte de legislar").

Nace como una escuela del derecho penal. En 1870 - 80 comienza a formarse siguiendo a Von Liszt, Von Hammel y Frinz que crean la Escuela de Hamburgo o Joven Escuela Sociológica, que luego pasa a ser la Escuela de la Política Criminal. Esta es una escuela ecléctica que toma ideas clásicas y positivistas, tratando de terminar con la lucha entre ambas. Como disciplina es la que trata de encauzar una política (un delineamiento a seguir) criminal beneficiosa para una sociedad determinada, en Argentina será liberal. Sus principales fundamentos son:

1)       Propugnaba el principio supresión de las penas privativas de la libertad de corta duración, porque decían que éstas no cumplían un rol, ni de castigo ni de resocialización, sino que sólo contribuían a crear inquinas sociales. Sostenían que se debían reemplazar por multas.

2)      Facilitaban los institutos penales que permiten salir antes de la cárcel, por ej. La libertad condicional.

3)      Sostenían que se debían aplicar la condena de ejecución condicional, es decir una condena en suspenso, condicionada al buen comportamiento del individuo, es decir, no se lo encarcela pero debe cumplir con ciertos requisitos formales que se le exigen, por ejemplo, que se presente cada tanto al juzgado que entendió la causa.

4)      Rescata de ambas escuelas, y entiende que los individuos para el derecho penal pueden ser imputables e inimputables, y en líneas generales se le van a dar penas al imputable, en tanto que al inimputable se lo sancionaría con una medida de seguridad (correctiva, asegurativa).

5)      Toda la legislación debe tender a prevenir el delito más que a reprimirlo.

Penología:

No es muy trascendente actualmente. Comprendía el estudio de los sistemas penales de las distintas sociedades, es decir el sistema penitenciario hasta llegar a preguntarse ¿Para qué sirve la pena?

Tomaba datos de la estadística criminal para saber y sugerir cuál pena es mejor o peor para los distintos delitos. En la argentina por el momento está absorbida por otras ciencias.

Hoy en día es el estudio serio de la finalidad que debe cumplir la pena y de los fundamentos que tiene (en base a qué penamos, y si lo hacemos si es para castigar, para resocializar, etc.). Puede ser el derecho del futuro.

Criminalística:

Es aquella disciplina penal que asocia los descubrimientos modernos del tipo de las ciencias exactas o físicas, que ayudan a la labor de todos los que están en la materia penal.

Es lo que debe saber todo juez, legislador o abogado, por ejemplo, conocimientos de escopometría, sobre huellas dactilares, cuánto tiempo hace que murió una persona, es decir conocimientos que deben tener todos los que están en la lucha del fenómeno penal.

Se cree tener origen hacia 1890/3, cuando aparece una obra de Hans Gross, no podemos decir que verdaderamente sea una ciencia, aunque tiene su importancia. Algunos incluyen aquí a la policía científica, por el tema de las periciales técnicas por ejemplo.

También se habló de su probable origen hacia 1530 con marco Blanco o Branco, pero se puede deducir lo poco científico del tratamiento del mismo. No es todo conocimiento racional, incluye una fuerte dosis irracional o intuitiva, Sherlock Holmes, Poirot, etc. descubren basados en el conocimiento conectado por sus propias intuiciones o fantasías.

Policía científica:

Nació como una pretensión de ser una ciencia de la pesquisa, pero actualmente está absorbida por la criminología.

Disciplinas Auxiliares:

�       Psiquiatría Forense: Es importante desde el punto de vista del demente, tiene también una labor post - penal, porque el individuo puede volverse tal en el momento en que está ya cumpliendo su condena.

�       Medicina Legal: Como parte de la medicina general. Aquí se estudia si nació, como murió, porqué murió, o sobre la teoría de la viabilidad, autopsias.

�       Estadística: Con los positivistas el uso de la misma se llegó a la exageración, con la teoría de los climas, donde en los países fríos se dan pocos delitos, en los climas cálidos a la inversa.

Surge con Quentelec (1826). Sufre esta disciplina una serie de dificultades por falta de medios suficientes para investigar. Es sumamente costosa.

Unidad 2: Evolución histórica del derecho penal

1)       Los tiempos primitivos: a- Prohibición Tabú; b- Privación de la paz y venganza de sangre; c- el Talión y composición; d- la Pena Pública.

Zaffaroni dice que no podemos hablar de una historia lineal del derecho penal.

Con el fruto de los permanentes movimientos sociales, los distintos filósofos, etc., se va haciendo una concepción que respete la dignidad del hombre. No se ha llegado aún al completo desarrollo de la historia del derecho penal.

El derecho penal es una construcción social; va cambiando con los pensamientos y las ideologías.

Este desarrollo va planteando una construcción del derecho penal.

En el derecho penal (que lo podemos definir como control social punitivo), encontramos:

a-      La prohibición Tabú: se daba en las sociedades poco desarrolladas y organizadas. En tribus o clanes, por ejemplo.

Tabú es una palabra de origen polinesio, que significa "lo prohibido".

Era la idea de lo prohibido (tabú): es todo lo que entraña un peligro mágico e indefectible. No existen en esas culturas los conceptos de "sagrado" y de "impuro" o "corrompido". Todo lo que implique el peligro mágico de la consecuencia negativa sobre la persona o la comunidad es una sola cosa, es tabú.

Su finalidad era aislar a los miembros de la comunidad de personas, cosas o conductas para que el peligro espiritual no les alcance y/o no se extienda a los demás.

En otras palabras, el respeto al tabú es la forma de evitar que las fuerzas espirituales infrinjan daños a los miembros de la comunidad. Como ejemplo de tabú podemos mencionar la prohibición de consumir carne de cerdo establecidas en la Biblia y en el Corán.

Son las fuerzas espirituales las que van a actuar inevitablemente.

Cuando se violaba un tabú se producía luego un resultado disvalioso. Por ejemplo: en una tribu, se suponía que la mujer había cometido adulterio si el hombre volvía de cazar sin una presa o había sido atacado por una fiera. Si esto pasaba, implicaba que la mujer había cometido adulterio.

La relación entre el tabú transgredido y el mal que se producía está íntimamente relacionado por un vínculo infalible:

-          Si se viola el tabú A, ocurre el mal B.

-          Si ocurrió el mal B, es que se violó el tabú A.

La finalidad del castigo era purificar a transgresor y evitar que el mal se extienda o bien evitar el mal que van a producir las fuerzas divinas.

Se es responsable por el mero efecto dañoso y no importa que el sujeto haya quebrantado las prohibiciones consciente o inconscientemente, el tabú violado exige la expiación. Y como debe purificarse el ambiente del maleficio también los objetos inanimados y las bestias deben responder del mal que produjeron.

Esto es un antecedente del derecho penal, pero no es derecho en sí.

b-      Venganza de sangre y la privación o expulsión de la paz: se da en una etapa en que la civilización convive en distintos clanes o tribus. Es una especie de responsabilidad colectiva, no es el hombre el que responde por el hecho, sino su grupo, clan o tribu. Por ejemplo, si un integrante de una tribu ataca a uno de otra tribu, cualquier integrante de la tribu ofendida puede atacar a cualquier individuo de la tribu ofensora.

Si el ofensor era de la misma tribu, a éste se lo priva de la protección del clan, al expulsarlo pierde todos sus bienes y nadie ya lo puede defender, cualquiera puede apropiarse de sus pertenencias y darle muerte o esclavizarle. De esta forma quedaba a merced de cualquier ataque o peligro de muerte. Esto se llama "expulsión de la paz".

Se da también cuando el clan del sujeto ofensor de otra tribu quiere evitar que se desate la venganza de sangre.

c-      Composición y el talión:

Composición: quien perturbaba la paz, podía comprar la paz. Compensaba a la tribu ofendida o compraba el derecho de ser readmitido en el grupo al que pertenecía.

El ofendido podía o no aceptar la compensación. Si no la aceptaba derivaba en la "venganza de sangre".

Con el tiempo la aceptación de la composición se hace obligatoria; de esta manera se evita la venganza de sangre.

El Talión: surge en un Estado más fuerte y organizado. Es un límite a la venganza. Es el Estado el que impone un límite (por lo tanto debe ser un Estado fuerte).

Se da un límite fijo: se le produce al ofensor el mismo daño que le causó a la víctima.

Esto no significa la "personalidad de la pena", ya que ésta puede ser aplicada sobre un sujeto distinto. Por ejemplo: si un hombre le causaba el aborto a una mujer, se le debía causar la muerte al hijo del ofensor.

Eran Estados teocráticos y las normas tenían fundamento teocrático.

d) La pena pública: la pena pública se ve en el código de Hamurabi, luego con los romanos, lo cual será tratado más adelante.

2) Edad Antigua:

a)      Derecho penal de los pueblos de oriente antiguo; Derecho penal griego.

Derecho penal de los pueblos de oriente antiguo:

�       Código de Hamurabi: el código más antiguo que se conoce es el de Hamurabi (1950 a. C.), en el cual se encuentra el carácter público del derecho penal firmemente establecido, pues la protección del rey sobre los súbditos se extiende minuciosamente a todos los bienes. Su característica más destacada es la gran cantidad de disposiciones de naturaleza talional. Como expresión de adelanto considerable encontramos la distinción entre hechos intencionales y no intencionales. Se admite el juicio de Dios. La autoridad de la ley y la del rey mismo tienen un sentido firmemente protector de la víctima de la injusticia.

�       Leyes mosaicas: el derecho del pueblo israelita se encuentra en el Pentateuco; conjunto de los cinco primeros libros del antiguo testamento atribuidos a Moisés. Contrariamente a lo que sucede en la legislación de Hamurabi, en el Pentateuco el derecho primitivo tiene un marcado carácter religioso; la pena está dotada de un sentido expiatorio, y es impuesta por mandato de la divinidad. Encuéntranse numerosas prohibiciones de carácter tabú. Por otra parte, las formas de represión talional son muy frecuentes, ay aun encontramos formas de venganza privada para el homicidio doloso; pero el mismo procedimiento no se sigue para el homicida imprudente, el cual, era juzgado y confinado, y sólo al quebrantar ese confinamiento podía ser muerto por el pariente de la víctima.

�       Código de Manú: el antiguo derecho hindú nos es conocido por el Código de Manú, tal vez el más completo y ordenado de todo el derecho oriental. Distínguense en él las diversas formas del elemento subjetivo, contiene sanciones variables según la casta a que el transgresor pertenezca. Sin embargo, en este derecho, lo mismo que en el restante derecho oriental, no es posible buscar formas de verdadera individualización de la responsabilidad y de la pena. "El hombre, como individuo, está lejos de ser libre, y las cuatro castas forman un todo natural y casi petrificado". El cumplimiento de ese paso, para los pueblos de Occidente, debía ser la obra del pueblo griego.

El derecho penal Griego: en la historia del derecho griego, podemos distinguir dos períodos; al primero podemos llamarlo época legendaria y al segundo época histórica.

Al principio de la época legendaria dominaba la venganza de sangre. Luego con el período religioso, es el Estado el que dicta las penas, como delegado de Júpiter.

Durante este período el derecho penal está vinculado íntimamente con la religión.

Al comienzo del proceso ambas partes prestaban juramento, de modo que en caso de que el inocente resultara condenado, el culpable como perjuro estaría expuesto a los espíritus de la venganza.

En el llamado período histórico la pena deja de tener un fundamento religioso para tener su base en criterios morales y civiles; y desaparecen con el tiempo los castigos colectivos para dar lugar a la responsabilidad individual.

La desaparición de los castigos colectivos demora en desaparecer, fundamentalmente cuando la ofensa se comete contra el Estado. Los traidores y los tiranos eran muertos o desterrados y con ellos toda su familia.

Casa ciudad estado tenía sus propias leyes.

En Atenas los delitos se distinguían según lesionasen a todos o un derecho individual. Los primeros eran severa y cruelmente castigados. El catálogo de delitos no era cerrado y los jueces podían castigar hechos no previstos en la ley fundándose en la equidad.

En Esparta, estado heroico y guerrero, se castigaba a los célibes, a los afeminados, se ordenaba dar muerte a los niños débiles o mal formados. Los castigos tuvieron objetivos simbólicos, a los reos de delitos sexuales se les sacaban los ojos por ser el lugar por donde penetró la pasión.

Lo que se diga genéricamente sobre las normas jurídicas griegas es por demás de dudoso. Brugi, citado por Jiménez de Asúa ha dicho al respecto: "Lo que nosotros llamamos derecho griego, es una masa incoherente de pensamientos filosóficos, de interpretaciones oratorias de valer jurídico bastante dudoso, de normas más o menos verdaderas de leyes; pero la coordinación jurídica falta totalmente".

Por otra parte la justicia griega no fue un ejemplo de seguridad e imparcialidad, recordemos que en Atenas se sancionaba por delitos no incluidos en las leyes, que Sócrates fue condenado a beber cicuta por obrar contra las leyes, sin creer en los dioses del Estado, corrompiendo a la juventud introduciendo cosas nuevas y demoníacas, Protágoras fue desterrado por poner en duda la existencia de los dioses y Anaxágoras sufrió destierro y una multa por afirmar que el sol era una piedra incandescente.

Pese a ello la importancia de Grecia para nuestro estudio fue la de ser el lugar en que se liberó, por primera vez, al derecho del decisivo influjo teocrático que lo conformaba hasta ese momento y se dieron las bases para una nueva concepción política de Estado y de Derecho.

Como consecuencia de la base política de las ciudades- estado griegas, fundamentalmente Atenas, la ley penal se desprendió de su originaria teocrática.

El derecho penal griego se desprende de sus raíces teocráticas y se hace laico. Se fundamenta en normas jurídico - políticas y pierde el carácter religioso.

El derecho griego sienta las bases que posibilitan el surgimiento de las primeras escuelas jurídicas romanas, en Roma se trazan importantes lineamientos jurídicos que van a consolidar con el tiempo las bases del derecho continental occidental.

b)      Escuela romana: en la Roma de los primeros tiempos, el derecho tuvo origen sagrado. Con la República el derecho se empieza a desprender de su vinculación con lo religioso.

A partir de la ley de las XII tablas se distinguen los delitos públicos de los delitos privados. Los primeros eran perseguidos por los representantes del Estado en interés de éste, en tanto que los segundos eran perseguidos por los particulares en su propio interés. Es de destacar que la ley de las XII tablas no establecía distinciones de clases sociales ante el derecho.

Con el correr del tiempo los delitos privados pasan a ser perseguidos por el Estado y sometidos a pena pública.

Durante la época de la República, el pueblo romano era legislador y juez, y fueron quedando como delitos privados sólo los más leves. El derecho penal romano se fundaba en el interés del Estado. Así el derecho penal se afirmaba en su carácter público.

El carácter público se ve claramente y al extremo durante la época del Imperio, que fue corrompiendo las instituciones republicanas. Los tribunales actuaban por delegación del emperador; el procedimiento extraordinario se convirtió en jurisdicción ordinaria en razón de que el ámbito de los crímenes contra la majestad del imperio se fue ampliando cada vez más. Con el desarrollo del período imperial no se tratará ya de tutelar públicamente intereses particulares, sino de que todos serán intereses públicos. La pena en esta etapa recrudece su severidad.

3)      Edad media y moderna:

a)      Derecho penal germánico y canónico:

Derecho penal germánico: los pueblos germanos consideraban al Derecho como el orden de la paz. El delito entonces era la privación de la paz.

Si la ofensa era pública cualquiera podía dar muerte al ofensor.

Si se trataba de un delito privado era el grupo, familia o gens del ofendido la que tenía el derecho y el deber de vengar la muerte dando muerte al ofensor o a miembros de su grupo. Esto es la venganza de sangre.

Asimismo los pueblos germanos conocieron la expulsión de la paz y la composición que poco a poco fue haciéndose obligatoria y desplazó al menos en una gran cantidad de casos a la venganza de sangre.

Eran comunes en las comunidades germanas las ordalías y los duelos judiciales.

El derecho canónico: durante el medioevo se produce la disgregación del imperio, y las normas jurídicas en Europa continental pierden la homogeneidad que tenían bajo el imperio romano.

La invasión bárbara trajo a los pueblos civilizados de entonces, costumbres jurídico- penales que chocaron contra los principios del derecho del Imperio Romano.

Conforme se va fortaleciendo el poder de los distintos señores, va conformándose nuevamente un derecho más organizado, fruto de la confluencia del antiguo derecho romano y de las costumbres bárbaras.

En esta coyuntura va cobrando fuerza el derecho canónico, proveniente de la religión católica que se imponía en Europa por ser la religión que se había extendido junto con el Imperio Romano y por ser la Iglesia Católica un poder cuyas bases eran, además de la cohesión ideológica a través de la fe, las grandes extensiones de tierras que les pertenecían, su riqueza, y el alto grado de control cultural que les brindaba la situación de ser los "dueños" de las letras.

El derecho canónico que comenzó siendo un simple ordenamiento disciplinario va creciendo, su jurisdicción se extiende por razón de las personas y por razón de la materia. Llegó este ordenamiento a ser un completo y complejo sistema de derecho positivo.

El derecho canónico abreva de varias fuentes, y trata de sintetizar el concepto público de pena de los romanos y el privado de los germanos.

El delito y el pecado eran la esclavitud y la pena la liberación; es fruto de esa concepción el criterio tutelar de este derecho que va a desembocar en el procedimiento inquisitorial.

Se puede destacar que el derecho canónico institucionalizó el derecho de asilo, se opuso a las ordalías y afirmó el elemento subjetivo del delito.

Existían tres clases de delitos, los que ofendían al derecho divino "delicta eclesiástica", los que lesionaban tan sólo el orden humano "delicta mere secularia" y los que violaban ambas esferas, "delicta mixta". Los primeros eran competencia exclusiva de la iglesia, los segundos se penaban por el poder laico y por la Iglesia, en el foro concienciae, los terceros podían ser castigados tanto por el poder laico como por la Iglesia.

Es muy debatido si se distinguía el delito del pecado, pero la mayoría de los autores coinciden en que aunque haya existido una distinción teórica, en la práctica la misma se desvanecía. Basta con mencionar algunos de los actos que se consideraban delitos: la blasfemia, la hechicería, el comer carne en cuaresma, el suministro, tenencia y lectura de libros prohibidos, la inobservancia del feriado religioso, etc.

b)      Glosadores y pos- glosadores:

La progresiva centralización del poder en los reyes, que van restando poder a los señores feudales y conformando los Estados modernos, no puede consolidarse sobre la base de la caótica situación jurídica dada por la fragmentación imperante en la que se superponían los estatutos canónicos, las legislaciones locales, los estatutos personales y el antiguo derecho romano.

En esta coyuntura se produce el renacimiento del derecho romano. Los estudios de derecho florecieron fundamentalmente en las ciudades italianas. Los derechos locales, influidos por costumbres bárbaras y heterogéneas estaban obligados a invocar el derecho romano para adquirir carácter sistemático.

Se otorga entonces gran autoridad a los comentadores de los textos romanos, es decir a los glosadores, postglosadores y prácticos.

Los glosadores estudiaron el derecho romano a través de la recuperación del Corpus Iuris Justineano. Los postglosadores ampliaron su material a fin de comprender también el derecho consuetudinario. Si bien los prácticos eran comentaristas de textos, es decir, que en el sentido moderno de la expresión y salvando las distancias, puede clasificárselos de "positivistas jurídicos", no es menos cierto que algunos de ellos alcanzaron tal fineza de observación en su tarea que prepararon en gran medida la labor que posteriormente viene a cumplir la dogmática jurídica.

Esto desemboca en el movimiento conocido como la recepción, en España con Las Partidas, en Alemania con la Bambergensis de la que surge la Carolina, etc.