EL DERECHO

1_Nociones Generales

La convivencia de los hombre exige la vigencia de normas a las cuales deben ajustar su conducta.

En las sociedades primitivas estas normas de conducta presentan un aspecto amorfo, las normas, jurídicas, religiosas y morales, aparecen indiferenciadas y entremezclados.

La confusión entre las normas jurídicas y religiosas se ve marcada en las sociedades fuertemente teocráticas. En el imperio incaico religión y derecho formaban un todo inseparable.

La evolución de las sociedades ha ido acentuando la distinción entre lo distintos tipos de normas que presiden la conducta del hombre en sociedad. Hay algunas normas cuyo respeto se reputa tan necesario a la convivencia social que el estado las impone con carácter obligatorio: son las normas jurídicas. Pero no basta que la norma haya sido impuesta por el poder público, para considerarla derecho: para merecer este nombre, es preciso que sea conforme a la idea de justicia. Cabe agregar que existen normas obligatorias no impuestas por ninguna ley positiva, pero que surgen del derecho natural o de la costumbre.

Basta por ahora con lo dicho para definir el derecho como el conjunto de normas de conducta humana obligatorias y conformes a la justicia.

2_Moral Y Derecho

A.-Normas jurídicas y normas morales.

2. paralelo.- Estos conceptos aparecen fuertemente entremezclados, no-solo, influyen recíprocamente sino que la moral es un ingrediente necesario de lo jurídico. Sin embargo podemos establecer una distinción entre la norma jurídica y la puramente moral.

a)      Tanto la moral como el derecho son normas de conducta humana. Pero la moral valora la conducta en si misma, plenariamente en la significación integral y ultima que tiene para la vida del sujeto. En cambio el derecho valora la conducta desde un punto de vista relativo, en cuanto al alcance que tenga para los demás. El campo de imperio de la moral es el de la conciencia, el de la intimidad del sujeto. El área sobre la cual pretende actuar el sujeto es el de la convivencia social.

Tanto la moral como el derecho se encaminan hacia la creación de un orden. Pero el de la moral es el orden de interior de nuestra vida autentica. En cambio el orden que procura crear el derecho es el social, el de las relaciones objetivas entre las gentes.

La moral gobierna la conducta social mediante dos virtudes, la caridad y la justicia. Y el derecho más de una vez penetra al fondo de las conciencias y juzga las intenciones.

b)      La moral es autónoma, se la impone el individuo a sí mismo, surge de una convicción propia, la moral tiene que descansar en una convicción del sujeto. En cambio el derecho heterónomo, le es impuesto al individuo por el estado.

c)      La moral supone y requiere libertad en su cumplimiento, pues para que una conducta pueda ser objeto de un juicio moral es preciso que el sujeto la realice para sí mismo, que responda a una posición de su propio querer. En cambio, la norma jurídica es obligatoria, los individuos no pueden negarse a cumplirla, pues si lo hiciera el Estado los obligaría a cumplirla coactivamente; y si el cumplimiento fuera ya imposible, aplicará, también coactivamente, una sanción.

Lo dicho anteriormente no significa, en modo alguno, negar la existencia de sanciones en caso de violación de normas puramente morales. Esas sanciones consisten, por ejemplo, en el repudio social. Pero la eficacia de estas sanciones es relativa.

Pero de todos modos cualquiera que sea la importancia de las sanciones morales como fuerza social, lo cierto es que su naturaleza es bien distinta de la coactividad jurídica.

La sanción moral puede o no ser respetado por los individuos, la norma jurídica debe ser cumplida inexorablemente y en garantía de ello, está presente la fuerza del Estado.

d)      En la moral el deber se impone por causa del sujeto llamado a cumplirlo. En cambio las obligaciones jurídicas, no se imponen en consideración ni en beneficio del obligado, sino del acreedor, es decir, de la persona que esta colocada frente a él en la relación jurídica.

3. las simples normas de trato social: paralelo con las normas morales y jurídicas.- la conducta humana no esta reglada solo por la moral y el derecho sino también por normas de trato social, simples usos o reglas de decoro. Conjuntos de normas que atañen a los buenos modales, la cortesía, el tacto social, e inclusive, a la moda en los vestidos y en el trato.

a)      Diferencias con las normas morales: Las reglas de simple trato se refieren a "la capa superficial del hombre", a los planos externos de la conducta, es decir, a aquellos que se verifica el contacto con las demás gentes, a lo que podríamos llamar piel social. La profundidad de la vida, la intimidad, la esfera de las intenciones originarias, en suma, la autentica individualidad, es lo afectado por la moral y es lo no alcanzado jamas por las reglas del trato.

San Francisco de Asís encarnó una ejemplaridad de conducta moral y que, en cambio, era un inadaptado para las reglas del trato.

La moral es autónoma, es una imposición de la propia conciencia. Por lo contrario, las reglas de trato social son heterónomas, le son impuestas al individuo por el medio social en que actúa. Las primeras requieren una adhesión íntima, las segundas, en cambio, solo procuran una adhesión externa. La moral no se conforma con el cumplimiento externo de la norma.

4.

b)      Diferencia con las normas jurídicas.- Las reglas de trato social tienen en común con las jurídicas su heteronomía, ambas le son impuestas al individuo por una autoridad externa a él. Pero en un caso la autoridad es la sociedad en que vive, en el otro la autoridad es el Estado, quien lo hace en ejercicio de su imperium.

De ahí desprende esta diferencia fundamental: el que infringe una regla de simple trato se expone a sanciones, pero, como en el caso de las sanciones morales, pueden cumplirse o no, dependiendo su eficacia de la sensibilidad con que reaccione ante ellas el individuo. En cambio la coactividad jurídica, tiende al cumplimiento inexorable de la ley, llegando si es necesario a la compulsión física para lograr ese objeto.

4 bis. Penetración del factor moral en el derecho positivo argentino: la ley 17.711. - La ley 17.711 acentúa notablemente el papel de la moral como ingrediente del derecho positivo. Algunas veces ha aludido directamente a la moral.

Destacaremos algunos textos más importantes. Así, el artículo 1071 que descalifica el abuso del derecho, dice que habra ejercicio abusivo cuando se contraríen los fines que la ley tuvo al reconocerlos o cuando exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral, y las buenas costumbres. El artículo 1198 sienta una regla capital, aplicable a todo el vastísimo mundo de los contratos: éstos deben celebrarse, interpretarse, y ejecutarse de buena fe. El artículo 954 incorpora el vicio de la lesión a nuestro derecho positivo para evitar la explotación por una de las partes de la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de la otra. El artículo 1051, referente a los efectos de la nulidad, solo protege al sub-adquirente de buena fe; El artículo 2513 derogó la atribución que el texto anterior confería al propietario de desnaturalizar, degradar o destruir la propiedad; y el siguiente, prescribe que el propietario no debe hacer un ejercicio abusivo de sus potestades. Los artículos 521y 522 castigan la conducta maliciosa.

Y numerosas disposiciones prescriben fallar según equidad, la equidad es una valor moral porque hace a la justicia conmutativa.

B.-VINCULACIóN ENTRE MORAL Y DERECHO

5. - Hemos de analizar seguidamente las dos posiciones encontradas, sostenida, una por el positivismo jurídico y la otra por la escuela del derecho natural.

6. - La escuela positivista.-  El positivismo jurídico ha sido llevado a su plenitud y ha alcanzado un renovado vigor a partir de las enseñanzas de Hans Kelsen. Según el maestro vienés, por derecho solo debe entenderse el derecho positivo, es decir, el conjunto de normas dictadas por el soberano. La moral, la política, son conceptos metajurídicos, no forman parte de la norma jurídica. Esto no significa negar su influencia en el derecho; por el contrario, el legislador suele inspirarse al dictar la ley en ideas de orden moral y político. Pero el derecho es tal solo hecho de haber sido sancionado por el legislador y estar respaldado por la fuerza pública; no importa que se adecue o no a la moral vigente en esa sociedad; mejor si ello ocurre; pero si no es así lo mismo es derecho.

No es posible aceptar esta separación total entre derecho y moral, ni que tanto merezca el nombre de derecho la norma justa como el mandato arbitrario, por el solo hecho de provenir del legislador. El llamado derecho injusto es un contrasentido; si es injusto, no es derecho.

7. - El derecho natural.- La escuela del derecho natural afirma que la justicia es un elemento necesario del derecho. Esto implica, por consiguiente, negar categoría jurídica a las leyes injustas, lo que lleva implícito el derecho a negar obediencia a tales normas.

Si la ley es conforme al derecho natural, es justa; si es incompatible con él, es injusta. Entiéndese por derecho natural aquel que surge de la naturaleza humana y que es revelado al hombre por la razón. Por esa circunstancia de provenir de la naturaleza del hombre, es inmutable y universal.

El derecho positivo, pues, debe ajustarse al derecho natural, lo cual no significa que aquél participe del carácter de inmutabilidad de éste. El derecho natural no hace sino fijar los grandes principios.

8. - Siendo la justicia una virtud moral, el planteo de la escuela de derecho natural implica que la moral es ingrediente necesario del derecho.

Esta teoría del derecho natural adquirió su máximo desarrollo y esplendor en la obra de Santo Tomás de Aquino.

9. - No ha sido posible ponerse de acuerdo sobre las normas concretas que constituirían el llamado derecho natural. Lo que para unos es conforme al derecho natural, para otros no lo es. Lo que llamamos derecho natural no sería otra cosa que nuestro propio ideal confrontado con el derecho positivo.

No existe desde luego un código universal aceptado, que reúna las normas de derecho natural y conforme al cual podamos afirmar si una determinada ley positiva es justa o no.

Debe aceptarse que el respeto por la libertad y, por ende, de la dignidad humana, es de derecho natural; igualmente lo es el imperio de la igualdad, entendido por tal la que se desprende de la naturaleza y destino del ser humano, lo que no implica negar las desigualdades accidentales del sujeto; son también de derecho natural la familia, las asociaciones, la propiedad, y el derecho debe garantizarlas y asegurar su normal desenvolvimiento. Todo ello forma la base del derecho natural y sobre estas materias existe acuerdo general.

3. -- Clasificación del derecho positivo

10. El derecho positivo: distinción en derecho público y privado.- se llama derecho positivo al conjunto de leyes vigentes en el país. Se divide en dos grandes ramas: derecho público y privado.

a)      El público sería un derecho de subordinación caracterizado por la desigualdad de los dos términos de la relación jurídica: el Estado por un lado, los individuos por el otro. Al contrario el derecho privado sería un derecho de coordinación en el cual los sujetos están ubicados en un plano de igualdad. En el primero, la justicia tomaría la forma de justicia distributiva; en el segundo, de conmutativa.

Este criterio fracasa en su aplicación en el derecho internacional público, puesto que los Estados se hallan en un pie de igualdad jurídica.

b)      La clave de la distinción debe halarse en el interés: si lo que predomina en la norma jurídica es el interés general, colectivo, social, es derecho público; por el contrario, si lo que priva es el interés de los particulares, es derecho privado.

Este criterio debe rechazarse por impreciso y estéril ya que en la inmensa mayoría de las leyes de derecho privado, como por ejemplo, las que gobiernan la propiedad, la familia el comercio, se dictan teniendo en cuanta los intereses generales. A la inversa, numerosas normas de derecho público, como la protección constitucional de la libertad, la igualdad, el honor y la vida, tienden al amparo de intereses individuales.

c)      A nuestro entender, debe fincarse la distinción en el sujeto de la relación: si interviene el Estado como poder público, estamos en presencia de una norma de derecho público; si intervienen sólo los particulares, o el estado en su carácter de simple persona jurídica, se trata de derecho privado.

Algunas veces el Estado delega sus atribuciones en los particulares, como ocurre con frecuencia con ciertos servicios públicos; pero, por esa misma circunstancia de actuar por delegación, de hacerlo en lugar del Estado, como si fuera éste, tales actividades están regladas por el derecho público.

Por el contrario, a veces el Estado actúa como simple particular, por ejemplo, cuando alquila una casa, ya sea como propietario o locatario: en tal caso, la relación que se establece es de derecho privado.

Estas dos grandes ramas del derecho están estrechamente ligadas: La violación de derechos privados trae como consecuencia la aplicación de normas de derecho público; por ejemplo, el hurto(lesión al derecho de propiedad) trae aparejada la aplicación de una pena; a la inversa, la transgresión de deberes públicos puede dar lugar a la acción de daños y perjuicios del damnificado contra el Estado o el funcionario culpable; todas las acciones civiles tienden a poder al servicio del actor la fuerza pública del Estado para asegurarle el goce de sus derechos. La constitución nacional es la base sobre la que reposa todo el ordenamiento legal.

11. Las ramas del derecho público.- podemos definir al derecho público como aquel en que el Estado, como poder público, se halla en juego, que rige su organización y desenvolvimiento y regla sus relaciones con los particulares.

Las ramas del derecho público son las siguientes:

a)      El derecho constitucional, que organiza el Estado, determina las relaciones y facultades de los distintos poderes y establece las normas fundamentalmente de convivencia social.

b)      El derecho administrativo, que organiza el funcionamiento de la administración pública, ya sea nacional, provincial o municipal, y las relaciones entre ellas y los administrados.

c)      El derecho penal, que establece la legislación represiva de los delitos, en protección del orden social.

d)      El derecho internacional público, que rige las relaciones de los estados entre sí.

12. - El derecho de minería, que regula la explotación minera, debe considerárselo integrante del derecho público, no obstante que algunas minas, de poca importancia económica, están regidas por el derecho privado.

Se ha sostenido que el derecho procesal es una rama del derecho público, puesto que su objeto es el funcionamiento de un servicio público, como es la administración de la justicia. Esta opinión nos parece indiscutible en lo que atañe al procedimiento penal y administrativo. En cambio, en lo que se refiere al procedimiento civil y comercial, y al laboral, preferimos adherir a la teoría tradicional, según la cual debe considerárselo integrante del derecho privado. Estas ramas