Distintas definiciones acerca de la pena de muerte.

Podemos definir la pena capital o pena de muerte de las siguientes formas:

1- Sanción penal que ordena la privación de la vida al delincuente. Ejecución que tiene muchas variantes, pero en común deben matar a quien se aplique.

2- Privación de la vida impuesta por los tribunales del Estado. La pena consiste en ejecutar al condenado.

3- Sanción jurídica capital, la más rigurosa de todas, consiste en quitar la vida a un condenado mediante los procedimientos y órganos de ejecución establecidos por el orden jurídico que la instituye.

Al principio de la historia la pena fue el impulso de la defensa o de la venganza, la consecuencia de un ataque injusto.

Actualmente la pena ha pasado a ser el medio con el que cuenta el estado para preservar la estabilidad social.

Antecedentes históricos de la pena de muerte.

La pena de muerte o pena capital ha existido desde tiempos muy antiguos. Los griegos tuvieron gran influencia cultural en Roma. Los romanos destacaron por su vasta jurisprudencia y aquellos por ser grandes filósofos, binomio que hizo surgir la filosofía del Derecho.

En la antigua Grecia, uno de los procesos que aplicó la pena de muerte fue el juicio a Sócrates. En el segundo libro de la República Platón define al justo cabal. Quien es realmente justo acepta también, a favor de la justicia la máxima injusticia. Platón piensa aquí sin duda en Sócrates.^[1]

Por otro lado, los hebreos también dejaron testimonio de la existencia de esta sanción.

En Roma el primer delito castigado con la pena de muerte fue el de Perduellio, por traición a la patria. Más adelante, en las XII Tablas, se reglamentó también para otros delitos y esta era la pena imperante; un tiempo después, aunque sin ser abolida, cayó en desuso, restableciéndose posteriormente con los emperadores. Así pues esta sanción es conocida desde los primeros tiempos de la humanidad, y puede decirse que en todas las culturas, teniendo algunas variantes -como por ejemplo el tipo de delitos por los que se imponía, siendo el más común el delito de homicidio. Se imponía, igualmente, por los delitos que actualmente conocemos como patrimoniales, delitos sexuales, delitos en contra del orden político, así como militar, lo mismo para lo que hoy conocemos como delitos del fuero común y federal.

Las formas de ejecución de la pena fueron muy variadas de acuerdo a los usos y costumbres de los diferentes pueblos. Había, entre otras, la lapidación, la rueda, el garrote, la hoguera, etc. Todas eran muy crueles ya que su finalidad consistía en imponer el mayor sufrimiento al delincuente condenado a dicha pena.

Durante la vigencia de las XII Tablas, la autoridad podía dejar la aplicación del Talión al ofendido o a sus parientes. Sin embargo existían también funcionarios encargados de la ejecución.

Inicialmente, la pena de muerte fue concebida como una aflicción retributiva originada por la comisión de un delito apareciendo así en las leyes antiguas.

Posteriormente, al llegar el cristianismo, que predicaba el amor por el prójimo y el carácter divino de la vida, se sentaron las bases de las tendencias abolicionistas de esta sanción.

En lo que respecta a las sociedades precolombinas, se sabe que aplicaban las penas consistentes en la muerte a palos o tormentos, siendo el gran sacerdote quien las imponía, ordenaba las ejecuciones y se cumplían.

Históricamente, la pena de muerte no había estado nunca discutida. Pero desde Beccaria y algunos seguidores, como Jeremy Bentham, varios estados la han abolido, llegando hasta a ser inconstitucional, como en la Alemania Federal. En el año 1978 fue abolida en España y en 1981 Francia también la abolió. En el año 1983 España se unió al convenio europeo de los Derechos Humanos sobre la abolición de la pena de muerte.

En el siglo XX la pena de muerte se aplicó a discreción en la mayoría de las sociedades americanas, sin embargo, la prevalencia del cacicazgo político, el ejercicio indiscriminado del poder por dictadores al servicio de las oligarquías nacionales y de ciertas potencias, que vieron en esa situación oportunidades para justificar y consolidar sus pretensiones

Imperiales, es decir el abuso de esta sanción, motivado por la injusticia social, trajo como consecuencia la confusión entre los criterios humanistas radicales que pugnan por la necesidad no de disminuir su aplicación sino de su abolición, desconociendo su utilidad y justificación.

Corrientes abolicionistas.

Hay diferentes opiniones abolicionistas de la pena de muerte:

1- "La pena de muerte revela la práctica que no sirve de ejemplo para quienes han delinquido, pues en los lugares donde existe sigue delinquiéndose, además es bien sabido que muchos condenados a muerte han presenciado anteriores ejecuciones".

2- "La aplicación de la pena de muerte no cesa en su crueldad cuando se extingue la vida del delincuente contra quien se pronuncia: pretende, también causarle daño moral, que sobreviva a su mera vida física, que deshonre su memoria y el recuerdo que pueda quedar de él en la conciencia delictiva. Además de infringirle la muerte, se le castiga con la infamia".

3-"No es exacto afirmar que la introducción de la pena de muerte disminuye la criminalidad, ni que en Estados abolicionistas la criminalidad sea menor que en los demás. Las variaciones en la criminalidad no son explicables por su relación con la severidad de las penas. El asunto es mucho más complejo. En realidad debe observarse que quienes apoyan la aplicación de la pena de muerte por la supuesta función intimidante, no comprueban su hecho, sino que opinan según su parecer, dando por establecido una serie de necesidad genérica y latente que autoriza al Estado a destruir al individuo".

4-"La pena de muerte es radicalmente injusta e inmoral, porque el contingente de delincuentes que estarán amenazados de condena judicial de muerte se compone, en su gran generalidad, de hombres, económica y culturalmente inferiorizados; los demás delincuentes, por su condición económica o social superior, no llegan jamás a sufrir proceso y menos llegarían a sufrir la irreparable pena; pero además el delincuente de otras clases sociales delinque contra la propiedad y sólo por raras excepciones, contra la vida e integridad personales, y tendría jamás como consecuencia la pena de muerte. Por lo tanto esta pena se aplicaría casi exclusivamente a hombres humildes de nuestro pueblo; hombres que son delincuentes porque son víctimas del abandono en que hasta hoy han vivido por parte del Estado y la sociedad, víctimas de la incultura, de la desigualdad y miseria económica, de la deformación moral de los hogares en que se han desarrollado, mal alimentados y tarados por herencia alcohólica y degenerados por la depauperación. El Estado y la sociedad entera son los principales culpables de esto, y en vez de la escuela, de la solidaridad social que los adapte a una vida humana y digna y de la elevación de su nivel económico, que borre para siempre su inferioridad ancestral, el Estado optará lindamente por suprimirlos".

Existen también algunos pensadores que no justifican el restablecimiento de la pena de muerte aún cuando no se pueda decir que son abolicionistas, propiamente dicho.

Raúl Carrancá y Trujillo; dice que: "la pena de muerte es en México radicalmente injusta e inmoral, porque en México el contingente de delincuentes que estarán amenazados de condena judicial de muerte se compone, en su gran generalidad, de hombres, económica y culturalmente inferiores; los demás delincuentes, por su condición económica o social superior, no llegan jamás a sufrir proceso y menos llegarían a sufrir la irreparable pena; pero además el delincuente de otras clases sociales delinque contra la propiedad y sólo por raras excepciones, contra la vida e integridad personales, y jamás tendría como consecuencia la pena de muerte. Por lo tanto esta pena se aplicaría casi exclusivamente a hombres humildes de nuestro pueblo; hombres que son delincuentes porque son víctimas

del abandono en que hasta hoy han vivido por parte del Estado y la sociedad, víctimas de la incultura, de la desigualdad y miseria económica, de la deformación moral de los hogares en que se han desarrollado, mal alimentados y tarados por herencia alcohólica y degenerados por la depauperación. El Estado y la sociedad entera son los principales culpables de esto, y en vez de la escuela, de la solidaridad social que los adapte a una vida humana y digna y de la elevación de su nivel económico, que borre para siempre su inferioridad ancestral, el Estado optará lindamente por suprimirlos".

Distintas corrientes que han justificado la pena de muerte.

Desde la antigüedad, si bien es sabido sobre la existencia de la pena de muerte, no se sabe que se hayan suscitado polémicas doctrinarias al respecto, es decir, en torno a su necesidad o licitud. Probablemente fue Platón quien inició una teoría sobre ello.

•        Platón: justificó la pena de muerte como medio político para eliminar de la sociedad a un elemento nocivo y pernicioso, y sostiene que: "En cuanto aquellos cuyo cuerpo está mal constituido, se les dejará morir y se castigará con la muerte, a aquellos otros cuya alma sea naturalmente mala e incorregible. Es lo mejor que puede hacerse por ellos y por el Estado".

Platón considera que el delincuente es incorregible por ser un enfermo anímico incurable y que por lo mismo constituye el germen de perturbaciones y aberraciones de otros hombres. Por tal razón para esta especie de hombres, la vida no es una situación ideal y la muerte es el recurso que existe para solucionar socialmente el problema.

•        Santo Tomás de Aquino: en su máxima obra "La Summa teológica" (parte II, cap. 2, párrafo 64), sostiene que "todo poder correctivo y sancionador proviene de Dios, quien lo delega a la sociedad de hombres; por lo cual el poder público está facultado como representante divino, para imponer toda clase de sanciones jurídicas debidamente instituidas con el objeto de defender la salud de la sociedad. De la misma manera que es conveniente y lícito amputar un miembro putrefacto para salvar la salud del resto del cuerpo, de la misma manera lo es también eliminar al criminal pervertido mediante la pena de muerte para salvar al resto de la sociedad".

•        Ignacio Villalobos: afirma que a la pena de muerte se le puede considerar justa, eliminatoria y selectiva; ya que es un medio de defensa con la que cuenta la sociedad y es eliminatoria para sujetos excepcionalmente peligrosos y nocivos que aún estando en las cárceles, resulta en vano intentar corregirlos y selectiva porque previene reproducción.

Para algunos, la pena de muerte es lícita porque la sociedad la utiliza como medio de conservación; insustituible porque es ejemplar como ninguna otra pena; para otros es necesaria porque constituye un medio de legítima defensa para la sociedad; y otros opinan que la pena de muerte es eliminatoria y selectiva, así como intimatoria y justa.

•        Cesare Beccaria: al principio de su estudio de "La pena de muerte" escribe: "ésta inútil prodigalidad de los suplicios que no han hecho nunca mejores a los hombres, me ha impulsado a examinar si la pena de muerte es verdaderamente útil y justa en un gobierno bien organizado".

El gran pensador prosigue diciendo que ningún hombre tiene derecho a matar cruelmente a sus semejantes y que la pena de muerte no es un derecho; añadiendo con claridad: "no puede considerarse necesaria la muerte de un ciudadano más por dos motivos. El primero cuando aún privado de su libertad tenga todavía tales relaciones y tal poder, que interese a la seguridad de la nación. (...) No veo yo necesidad alguna de destruir a un ciudadano, sino cuando su muerte fuese el verdadero y único freno para disuadir a los demás de cometer delitos; lo que constituye el segundo motivo por el que puede considerarse justa y necesaria.

Breve referencia de la pena de muerte en la legislación argentina.

•        La pena de muerte tuvo vigencia en el Código de Tejedor y en el de 1886, aunque para esta época ya había caído en desuso. Es así como las últimas ejecuciones tuvieron lugar en Buenos Aires, por un homicidio cometido en 1914, es interesante recordar que, pese a ello, habían transcurrido veinte años desde su última aplicación.

•        En el año 1917 la pena de muerte fue removida totalmente en el Código entonces vigente.

•        En 1933 el Senado aprobó una reforma penal que reimplantaba la pena de muerte para varios delitos pero la misma no llegó a la Cámara de diputados.

•        El 3 de junio de 1970, con motivo del secuestro del ex presidente de facto Pedro E. Aramburu, por ley 18.701 se restableció la pena de muerte pero para determinados delitos, entre ellos:

-         Secuestros con resultado de muerte (se estableció la pena de muerte como pena única).

-         Atentados con armas contra buques, aeronaves, cuarteles o establecimientos militares o de las fuerzas de seguridad o contra su personal.

-         Uso ilegítimo de insignias, distintivos o uniformes de las fuerzas armadas o de seguridad.

•        La ley 18.701 fue derogada por la 18.953 del 12 de marzo de 1971. La misma incorporó la pena de muerte al Código penal no ya como pena única sino como pena alternativa.

•        En 1972 la ley 20.043 derogó dicha incorporación.

•        En 1976 la ley 21.338 restableció la pena de muerte aunque en forma alternativa con las de reclusión o prisión perpetua.

En ninguno de estos casos, si bien la pena de muerte se hallaba vigente por razones meramente políticas y circunstanciales, fue aplicada durante su vigencia o al menos no fue aplicada legítimamente.

•        En 1984, la ley 23.077 la eliminó definitivamente.

Como bien dice Zaffaroni^[2], la reincorporación de la pena de muerte en la década del setenta obedeció al objetivo político de combatir la delincuencia subversiva, particularmente en su forma de terrorismo, agregando el mismo autor que la delincuencia subversiva es en su casi totalidad una manifestación de delincuencia o autoría por conciencia. "Creer que se puede combatir la delincuencia subversiva con la conminación de la llamada pena de muerte, es una verdadera ingenuidad, a la luz de los conocimientos más rudimentarios del problema...

El hombre que siente la necesidad de su conducta como un imperativo de su conciencia y que para ello responde a un sistema de valores cerrado y completo, no puede vivenciar la conminación penal más que como una reafirmación de sus propias convicciones y una ocasión más de exhibir las mismas y poner a prueba su autoafirmación en ellas... La delincuencia subversiva no puede combatirse con la creación de un impedimento físico consistente en la supresión de todos los autores por conciencia, sino buscando remedios mediante una profunda reflexión acerca de la sociedad misma, que engendró esa modalidad delictiva de la misma manera que engendra todas las restantes... Por último, pero no por ello menos importante, suele pasarse por alto que la delincuencia subversiva es una delincuencia con motivación política. Precisamente la pena de muerte está en este caso expresamente prohibida por la Constitución Nacional".^[3]

En la década del setenta se produce la reincorporación de la pena de muerte al Código penal, la finalidad de la incorporación respondía a un objetivo político fundamentado en la necesidad social de combatir la subversión, paradójicamente la pena de muerte nunca fue aplicada pero la "lucha contra la subversión" dejó un saldo de 30.000 desaparecidos. La pregunta sería por qué si existiendo un medio legal y legítimo se recurrió a un terrorismo de Estado donde arbitrariamente se desconocieron las garantías del debido proceso legal y, por ende, todo el sistema garantístico reconocido por la Constitución Nacional.

La pena de muerte, hoy en día, en la legislación argentina y en el mundo en general.

Desde hace ya algún tiempo se viene desarrollando, en la mayoría de los países del mundo, un proceso tendiente a la desaparición de la pena de muerte. Ello encuentra fundamento en que se trata de una pena "cruel e inusitada"^[4]. Además si tenemos en cuenta que en el derecho penal contemporáneo la pena tiene una función preventiva especial particular, la pena de muerte quedaría fuera del concepto de pena.

Por último, y no por ello menos importante, a lo largo de la historia de la humanidad se fue viendo como la pena de muerte no producía los resultados esperados que, en definitiva, no son otros más que reducir hasta eliminar los delitos como conductas antisociales.

Al respecto sería importante conocer la reflexión del juez Douglas, magistrado de la Corte estadounidense, acerca de la pena de muerte y el porque de su inaplicabilidad.

El juez Douglas consideraba que la pena de muerte es contraria al principio de igualdad ante la ley, datos estadísticos demostraban que en la realidad norteamericana la pena capital era aplicada preferentemente a negros y a hombres socialmente desvalidos.

En la legislación argentina la normativa más importante, en cuanto a la pena de muerte, emana de la Constitución Nacional, de ella se desprende la inconstitucionalidad de la misma.

En primer lugar encontramos el artículo n° 18 de la CN. El cual establece que quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes.

Ante una interpretación estática y petrificada del nombrado articulado, pareciera que la pena de muerte por causas que no fueren políticas no estarían abolidas. Sin embargo la Constitución no puede ser interpretada de esa forma, tal actitud ha sido tomada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

En la actualidad se considera que la pena de muerte es una de las posibles manifestaciones de los tormentos, los cuales si se hayan abolidos, en toda su amplitud, por la Constitución.

Zaffaroni define al tormento como la acción de infligir dolor al sujeto "la tortura de un procesado que se sabe sometido a una amenaza de pena capital, las angustias del mismo durante un largo proceso penal y las horas previas a la ejecución, constituyen un dolor que está ampliamente descrito en múltiples documentos y testimonios".^[5]

Asimismo, se deduce del artículo n° 18 que la finalidad de la pena consiste en brindar seguridad, constituyendo, la pena de muerte, un medio inadecuado para la obtención del fin perseguido.

En síntesis, la llamada pena de muerte es inconstitucional porque:

1-      Constituye una forma de tormento, la cual se haya expresamente proscrita por obra del artículo n° 18.

2-      Es un medio inadecuado para alcanzar los fines de seguridad.

3-      Las razones por las cuales, en su momento, se instauró en Argentina violaban manifiestamente el artículo n° 18 de la CN. ya que respondía a una imposición de índole política (viola la pauta tradicional de no imponer esa pena por causa política).

Podemos concluir afirmando que en el artículo n° 18 se haya consagrada la libertad de vivir y su expresión jurídica en el derecho a la vida, la misma constituye un atributo inseparable de la persona humana.

En estos términos se considera a la pena de muerte como una limitación a ese derecho a la vida puesto que se traduce en una sanción prevista por la ley que priva a una persona del goce de su derecho. Limitación que no es pasible de aplicación en nuestro régimen jurídico no sólo por medio de una interpretación dinámica de la Constitución Nacional, sino también porque la pena de muerte ha sido derogada del Código Penal en forma definitiva.

La ley n° 23.077 (ley que derogó la pena de muerte) presenta una característica que no revestían las aboliciones de 1921 y 1972, que consiste en ir acompañada de un automático impedimento internacional para cualquier tentativa de restablecimiento.

Derecho interno y derecho internacional con relación a la pena de muerte.

En primer lugar es importante resaltar que el sistema protectorio fundamental en esta materia proviene de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida como Pacto de San José de Costa Rica. Sin embargo, y a los fines prácticos de este trabajo, resulta interesante realizar una breve referencia a la pena de muerte en el marco de la Organización de las Naciones Unidas (ONU)

•        La pena de muerte en el marco de la ONU.

Desde su fundación, las Naciones Unidas han manifestado preocupación por el tema de la pena capital, así el 20 de noviembre de 1959 en su resolución 1396 (XIV)^[6], la Asamblea General invitó al Consejo Económico y Social a iniciar un estudio sobre la pena capital, por lo que la Secretaría preparó los respectivos informes a partir de 1962, 1967 y 1973.

La Asamblea General, en su resolución 2857 (XXVI) de 20 de diciembre de 1971, afirmó que "el objetivo principal era restringir progresivamente el número de delitos en los que se incurre con dicha pena, sin perder de vista la conveniencia de abolir esa pena en todos los países "

Aconsejó, también, el tratamiento de las salvaguardias para garantizar la protección de los derechos de los condenados a la pena de muerte. En el presente informe se examinan el uso y la tendencia de la pena capital, incluida la aplicación de las salvaguardias, durante el periodo 1989-1993 ".

En el análisis de las respuestas recibidas, éstas se clasificaron en:

a) Abolicionistas, que son aquellos que no prevén la pena de muerte en sus legislaciones, ni para los delitos comunes ni para los delitos militares.

b) Abolicionistas de facto, son los países que mantienen la pena de muerte para los delitos comunes, pero no han ejecutado a nadie durante los últimos años cuando menos.

c) Retencionistas, que son los países en los que la pena de muerte está vigente y en los que ha habido ejecuciones.

En 1946, el Consejo Económico y Social de la Organización de las Naciones Unidas, creó la Comisión de Derechos Humanos, la cual debería elaborar un catálogo de los Derechos Humanos, así como un mecanismo internacional para su protección. El primer documento creado al respecto fue adoptado el 10 de diciembre de 1948 bajo el nombre de Declaración Universal de Derechos Humanos.

Como ideal común que planteaba la protección internacional de los Derechos Humanos, por lo que todos los pueblos y naciones deben esforzarse; creada con la finalidad de ser y despertar la inspiración de individuos e instituciones a promover mediante la enseñanza y educación el respeto a tales derechos y libertades, así como que aseguren su reconocimiento y aplicación universales, la Asamblea General proclama la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 3 de la cuál es de mucha importancia: "Todo individuo tiene derecho a la vida, la libertad y a la seguridad de su persona".

Como se puede ver en el artículo 3 se encuentra establecido el derecho a la existencia; el derecho a la vida es el derecho fundamental por antonomasia ya que es el supuesto de todos los demás derechos de la persona humana; sin él carecen de relevancia los restantes.

Actualmente más de la mitad de los países del mundo han renunciado a la pena de muerte. Los países del oeste de Europa (España, Portugal, Francia, Gran Bretaña, Italia, Suiza, etc.) ya la han abolido, pero la mayoría del este del continente europeo aún la admiten. La mayoría de países asiáticos y la mitad de los africanos la siguen ejerciendo, mientras que en Oceanía y el continente americano estos países son minoría.

•        La pena de muerte en el marco de la Organización de Estados Americanos.

En el año 1948 fue firmada la Carta de Organización de los Estados Americanos, esta carta promueve el respeto a los derechos humanos y a tal fin, en el año 1959, es creada la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH).

En el año 1967, el Protocolo Facultativo de Buenos Aires reformó la Carta de la OEA, jerarquizando a la CIDH e incorporándola como órgano de la OEA.

Desde su posición de órgano de la OEA y cumpliendo con sus obligaciones estatutarias, en el año 1969 la CIDH tuvo a su cargo la redacción de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica). La misma entró en vigor nueve años después, en 1978.

Entre los deberes de los Estados partes, la Convención enumera los siguientes:

1-      Los Estados partes en esta convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que este sujeta a su jurisdicción.

2-      Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionadas en el artículo n° 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

Entre los derechos y libertades reconocidas en la Convención, encontramos el derecho a la vida, el mismo se haya consagrado en el artículo n° 4 de la Convención y dispone lo siguiente.

Artículo 4. Derecho a la vida.

1-      Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

2-      En los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación a los delitos a los cuales no se la aplique actualmente.

3-      No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido.

4-      En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni comunes conexos con los políticos.

5-      No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión del delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni se aplicará a las mujeres en estado de gravidez.

6-      Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el indulto o la conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud esté pendiente de decisión ante autoridad competente.

El párrafo 2° del artículo 4 de la Convención prohibe extender la pena de muerte a delitos para los que no estuviese conminada. Ello se refiere a los Estados que, al momento de ratificar la Convención y no habiendo realizado reserva alguna al respecto, no hayan abolido la pena de muerte.

Este párrafo siente la irretroactividad de la pena ya que establece que la pena de muerte sólo podrá ser aplicada de conformidad con una ley que la establezca y dictada con anterioridad a la comisión del delito.

Por último cabe destacar que la aplicabilidad de la pena capital queda sujeta a la sentencia que hace cosa juzgada, es decir, a aquella que por su naturaleza ya no es pasible de revisión.

El párrafo 3° del artículo 4 de la Convención, prohibe restablecer la pena de muerte en aquellos países donde ya ha sido abolida. Esto implica que en la actualidad el restablecimiento de la llamada pena de muerte le está vedado al Estado argentino.

Dada la forma en que está redactado el artículo 4 de la Convención, en particular el tiempo verbal usado en su párrafo 3° y el adverbio "actualmente" del párrafo 2°, puede pensarse que la prohibición únicamente se refiere a su establecimiento para delitos que no la tuviesen conminada en la ley de facto 21.338, vigente al tiempo de la ratificación. Esta interpretación gramatical- contraria al principio de que los tratados deben interpretarse de buena fe-^[7] ya fue ensayada por el gobierno de Guatemala y motivó una opinión consultiva de la Corte Interamericana^[8], en la cual se sentó jurisprudencia internacional en el sentido de que la reducción legislativa de su ámbito es irreversible, conforme al principio de progresividad hacia el abolicionismo.

Incorporación del derecho internacional al derecho interno.

La república Argentina es uno de los Estados partes de la Convención Americana sobre Derechos Humanos puesto que ratificó su inserción el 5 de septiembre de 1984, fecha en la que manifestó su consentimiento en obligarse conforme a los derechos y obligaciones conferidos por la Convención.

Al momento de su ratificación, la pena de muerte no estaba vigente en nuestro país es por ello que debe entenderse que le es aplicable el párrafo 3° del artículo 4 de la Convención, conforme al cual queda prohibido restablecer la pena de muerte en aquellos países donde ya ha sido abolido.

¿Qué pasaría si se dictara una ley restableciendo la pena de muerte?

Con anterioridad a la reforma constitucional de 1994 esta pregunta generaba un sin fin de interrogantes, puesto que aun no existían reglas claras para compatibilizar el derecho internacional con el derecho interno.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación entendía que existía una relación jerárquica igualitaria entre los tratados y las leyes nacionales, enarbolando así la supremacía de la Constitución. Ello encontraba fundamento en la interpretación del artículo n° 31 de la Constitución nacional, éste establece que: esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son ley suprema de la Nación.

En caso de concurrencia normativa, el mismo se solucionaba en función de los principios generales del derecho:

-         Lex specialis derogat generalis.

-         Lex posterior derogat priori.

Conforme a ello una ley nacional posterior podría derogar a un tratado anterior, asimismo una ley nacional especial podría derogar a un tratado general.

En 1992 la Corte Suprema de Justicia de la Nación, revierte su doctrina, en el caso Ekmekdjian, Miguel c/ Sofovich, Gerardo y otros.

En este fallo la Corte sostuvo que la derogación de un tratado internacional por una ley del Congreso violenta la distribución de competencias impuestas por la misma Constitución Nacional, porque mediante una ley se podría derogar el acto complejo federal de la celebración de un tratado (Considerando 17°) y que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados... confiere primacía al derecho internacional convencional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico argentino. La convención es un tratado internacional, constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primacía del derecho internacional por el propio derecho interno (Considerando 18°).^[9]

De lo dicho anteriormente se desprende que la República Argentina tiene prohibido restablecer la pena de muerte. En caso de hacerlo estaría incurriendo en responsabilidad internacional por incumplir con las obligaciones asumidas conforme a la Convención.

Si mediante una actividad legislativa, dictase una ley restableciendo la pena de muerte la misma sería inconstitucional ya que conforme al artículo n° 75 inciso 22 los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.

Vemos como a partir de la reforma de 1994 se esclarece la incorporación del derecho internacional al derecho interno.

Articulo n° 75 inciso 22: Corresponde al Congreso: aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.

Tienen jerarquía constitucional... no derogan articulo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben ser entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Solo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.

El artículo n° 75 inciso 22 establece que los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. Todos los tratados tiene jerarquía superior a las leyes.

El articulo enumera una seria de tratados, referidos a derechos humanos, y les otorga relevancia constitucional (rango constitucional).

En cuanto a los tratados que gozan de jerarquía constitucional se entiende que no pueden derogar ninguna de las disposiciones que se hallan en la parte dogmática de la Constitución, deben ser considerados como complementarios de la misma. Los tratados antes de ser aprobados deben adaptarse a los principios del derecho publico interno (articulo n° 27).

Conforme al articulo n° 75 inciso 22 la Constitución tiene superioridad en cuanto a jerarquía, en igual nivel se encuentran los tratados sobre derechos humanos con jerarquía constitucional y solo gozan de la referida jerarquía los tratados sobre derechos humanos enumerados en la Constitución. Unicamente se les puede otorgar jerarquía constitucional a los tratados sobre derechos humanos.

Habitualmente los tratados se aprueban con mayorías absolutas. Para darle a un tratado jerarquía constitucional se debe obtener las dos terceras partes de la totalidad de ambas Cámaras. El mismo proceso se sigue para denunciar un tratado (desligarse de las obligaciones que establece).

Resumen:

-         Para aprobar los tratados, sean o no de derechos humanos, se requiere mayoría simple.

-         Para darle a un tratado jerarquía constitucional se requiere las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de las Cámaras.

-         Solamente pueden gozar de la jerarquía constitucional los tratados sobre derechos humanos.

-         A los tratados sobre derechos humanos, en primer lugar se los aprueba con la mayoría simple. En segundo lugar se les otorga la jerarquía constitucional con las dos terceras partes (mayorías agravadas).

-         Para denunciar tratados con jerarquía constitucional se requiere las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de ambas Cámaras.

-         Para denunciar cualquier otro tratado (que no tenga jerarquía constitucional) se requiere simple mayoría.

Opinión consultiva.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos es el órgano jurisdiccional del sistema interamericano de derechos humanos en el marco del Pacto de San José de Costa Rica.

La competencia de la Corte debe ser aceptada expresamente por medio de una declaración de los Estados partes del Pacto.

La Corte tiene competencia en materia:

-         Contenciosa.

-         Consultiva.

En materia contenciosa, conforme al artículo n° 61 de la Convención, sólo los Estados Partes y la Comisión tienen derecho a someter un caso a la decisión de la Corte. Las personas no tienen derecho de actuar en la jurisdicción contenciosa.

La Corte puede intervenir siempre que el Estado acepte la competencia.

Competencia consultiva: las opiniones consultivas o dictámenes implican la atribución de la Corte para conocer cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las normas de la Convención y de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos.

Las opiniones consultivas deben ser solicitadas por:

-         Un Estado miembro.

-         Un órgano de la Organización de Estados Americanos (OEA).