EL EDUCANDO COMO SUJETO DEL DERECHO EDUCATIVO

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La aparición de la nueva Ley Nacional Nº 26.061; que tiene por objeto la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes nos obliga a estudiar y replantear una parte importante de las normas que conforman el Derecho Educativo, tanto en lo Nacional, Provincial, Municipal y/o la educación privada.

Agregado: 07 de DICIEMBRE de 2007 (Por Raúl Edilberto Soria Verdera) | Palabras: 4019 | Votar | Sin Votos | Sin comentarios | Agregar Comentario
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Autor: Raúl Edilberto Soria Verdera (rauledilbertosoria@arnet.com.ar)

EL EDUCANDO COMO SUJETO DEL DERECHO EDUCATIVO

I.- Introducción

Se entiende por sujeto del derecho al individuo o persona determinada, susceptible de derechos u obligaciones. En este caso específicamente nos referiremos a una pluralidad de sujetos, como son los educandos, en su rol áulico y determinados por el correlato del derecho constitucional de enseñar y aprender.
La aparición de la nueva Ley Nacional N� 26.061; que tiene por objeto la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes que se encuentren en el territorio de la República Argentina, para garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos, reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales en los que la Nación sea parte (Articulo 1�); nos obliga a estudiar y replantear una parte importante de las normas que conforman el Derecho Educativo, tanto en lo Nacional, Provincial, Municipal y/o la educación privada.
Si tenemos en cuenta que la Ley 26.061 destina su normativa a la protección de los derechos de la población menor de dieciocho años, a la que se refiere como "niñas, niños y adolescentes", y que dicha población en su casi totalidad desarrolla gran parte de su actividad en los espacios escolares, donde su desempeño es en condición de educando, llegaremos a la conclusión, que debemos incorporar los preceptos legislativos recientemente ordenados, a la actividad educativa.
Es por eso que en este trabajo pretendemos desentrañar cuales son los principios, derechos y normativas que debemos modificar en el Derecho Educativo, que comprende al educando y su relación jurídica con el educador y la comunidad educativa.

II.- La evolución del concepto de educando

El educando hasta hoy fue tratado, en su relación jurídica con el educador, como un sujeto pasivo y obligado a una prestación u omisión en su actividad áulica.
Esto es así porque solamente se consideraba hasta ahora su derecho individual y/o garantía constitucional de "aprender"; y en su alcance era considerado como una libertad fundamental inherente al desenvolvimiento de la personalidad; y consistía en la adquisición de todos los conocimientos científicos que corresponden a la época en que se vive y al desarrollo de las aptitudes vocacionales para lograr su máximo rendimiento en beneficio de la sociedad.
También el derecho de aprender comprende la gratuidad y la obligatoriedad de la educación, y con la incorporación de los Tratados de Derechos Humanos en 1994, esa gratuidad, se tiene que extender progresivamente a la educación secundaria. En su alcance el principio de aprender comprende el ingreso, la permanencia, la libertad de elegir donde educarse etc. Todo ello según la Corte Suprema, no es absoluto, ni ilimitado, sino sometido en su ejercicio a las restricciones que lo reglamenten sin alterar su espíritu.
Es precisamente esta reglamentación la que debe ser considerada y adaptada a las disposiciones de la Ley 26.061, y que nos referiremos mas adelante.
Pero hasta aquí consideramos al "educando" desde la óptica del derecho a "aprender", pero también es necesario estudiar al alumno desde el punto de vista que lo considera la Ley 26.061, en su Artículo 3ro., inciso a); es decir en "su condición de sujeto de derecho".
En el documento "Educación y Proyecto de Vida" el equipo Episcopal de Educación Católica nos advertía en el año 1985 que "El alumno no es, pues, un objeto o un sujeto meramente pasivo de la acción educativa; es una persona cuyos derechos debe el docente no sólo respetar sino también proteger y promover,...".
La incorporación de los Tratados Internacionales en la Reforma Constitucional de 1994, otorgándoles jerarquía constitucional, y la virtual reglamentación efectuada por la Ley 26.061 de los contenidos de la "Convención sobre los Derechos del Niño" adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1989 y aprobada por la República Argentina mediante Ley 23.849; nos obliga a enfocar los derechos del educando desde la perspectiva de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana.
Con la nueva ley de protección integral de los derechos de las niñas, niños, y adolescentes la Republica Argentina ha cumplimentado con su obligación asumida como Estado Parte del Tratado Internacional de velar por su aplicación y tomar todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares (Art.2� C.S.D.N.).
Los Estados se comprometieron al firmar el Tratado Internacional a tomar todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas para asegurar que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas; y adoptar cuantas medidas sean adecuadas para velar por que la disciplina escolar se administre de modo compatible con la dignidad humana del niño y de conformidad con lo convenido (Art. 3 y 28 de la C.S.D.N).
Es precisamente sobre estos tópicos que debemos analizar el contenido de la Ley 26.061, para desentrañar lo referente a la aplicación de sus principios, derechos y garantías en la normativa que comprende al Derecho Educativo.

III.- Principios, derechos y garantías de la Ley 26.061

1.-Principios:

a) Orden público: Los derechos y garantías de los sujetos de la Ley 26.061 tienen la característica de ser de orden público, irrenunciables, interdependiente, indivisibles e intransigibles (Artículo 2� de la Ley 26.061).
La protección de los sujetos de la ley -niñas, niños y adolescentes- por medio de este principio conlleva a considerar a las normas jurídicas insertas en el contenido legal como absolutamente obligatorias, donde no cabe transigencia ni tolerancia, por afectar a los principios fundamentales de una sociedad o a las garantías precisas de su existencia.
Estos derechos y garantías son irrenunciables y deben ser respetado en su integralidad, ya que son indivisibles, también se los considera complementarios e interdependientes, es decir que la afirmación de uno no puede implicar la negación de otro sin afectar la unidad del ordenamiento jurídico vigente.

b) Interés superior: Los derechos reconocidos a las niñas, niños y adolescentes por la Ley, están asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el principio del interés superior del niño (Artículo 1�-2do párrafo).
La misma Ley define en su Artículo 3� al interés superior de la niña, niño y adolescente: como el que se entiende de lograr la máxima satisfacción, integral y simultanea de los derechos y garantías reconocidos por la norma.
Considera que como máxima satisfacción, que hace al interés superior de las niñas, niños y adolescentes, a que los mismos sean reconocidos como sujetos de derecho, que sean oídos, respetado en su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales etc.
Por último también hace al interés superior considerar cuando exista un conflicto entre los derechos e intereses de los sujetos protegidos frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los derechos de las niñas, niños y adolescentes.

c) Igualdad: En este aspecto las disposiciones de esta norma, deben aplicarse por igual a todos las niñas, niños y adolescentes en todo el territorio argentino, sin discriminación alguna por razón de su reza, sexo, color, edad, idioma, religión creencias, opinión política, cultura, posición económica, origen social o étnico, capacidades especiales, salud, apariencia física, impedimento físico y otro de salud, nacimiento, o cualquier otra condición del niño o de sus representantes legales ( Artículo 28).
También exige a toda autoridad educativa y/o docente un trato que no afecte su dignidad personal en el ámbito escolar y en toda circunstancia que se presente debiendo respetar sus derechos, que no puede sufrir mella ante ciertas notas singulares que lo distinga, o que distingan a sus padres o tutor.

d) Corresponsabilidad: Siguiendo un principio de subsidiaridad, la ley reconoce la concurrencia escalonada de la familia, la escuela, la sociedad y el Estado deben asegurarles el pleno desarrollo de su personalidad hasta el máximo de sus potencialidades, así como el goce de una vida plena y digna (Artículo 15� in fine).
Las instituciones educativas, integrantes de la sociedad y el Estado deben asegurar políticas, programas y asistencia apropiados para que la familia ejerza el deber y el derecho en el cuidado y educación de sus hijos y participar democráticamente en la vigencia plena y efectiva en el desarrollo en plenitud de niños y adolescentes, debiendo además dichas instituciones y el Estado, en virtud de la potestad que ejercen, establecer, controlar y garantizar la protección y auxilio de los menores en cualquier circunstancia y/o cuando sus derechos colisionen con los intereses de los adultos o personas jurídicas privadas o públicas (Artículos 4�, 5� y 6�).
Por último cabe advertir, que la política de protección integral de los derechos que tienen niños y adolescentes debe ser implementada mediante una concertación articulada de acciones entre la Nación, la Provincias y las Municipalidades (Artículo 32�).

e) Supletoriedad: Este principio impone la intervención directa del Estado ante la amenaza o violación de los derechos o garantías de las niñas, niños y adolescentes, con el objeto de preservarlos, restituirlos o reparar sus consecuencias.

f) Efectividad: Por último, por este principio la ley que se analiza impone a los organismos del Estado; y por ende a las instituciones escolares; el deber de adoptar todas las disposiciones administrativas, legislativas, judiciales y de otra índole dirigidas a garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos y garantías que la norma reconoce. Es por ello que se deben revisar y reformas toda la normativa escolar vigente que involucre al educando en su actividad áulica.

2.- Derechos: Las niñas, niños y adolescentes tienen los siguientes derechos:

a) A la vida: Tienen derecho a la vida, a su disfrute, protección y a la obtención de una buena calidad de vida (Artículo 8�)

b) A la dignidad y a la integridad personal: Deben tener un trato acorde a la persona humana en desarrollo, con el consiguiente respeto a su dignidad, reputación y propia imagen. Se rechaza como menoscabante cualquier relación violenta, discriminatoria, vejatoria, humillante o intimidatoria, como así también, toda explotación de los menores, abusos y negligencias, torturas, secuestros, trafico o que impongan una modalidad cruel o degradante (Artículos 9� y 22�).

c) A la vida privada e intimidad familiar: Tienen derecho a la vida privada e intimidad de y en la vida familiar, no pudiendo ser objeto de injerencias arbitrarias e ilegales (Artículo 10�).

d) A la identidad: Tienen derecho a un nombre, a una nacionalidad y a la familia, a la lengua y cultura de su lugar de origen y a preservar su identidad e idiosincrasia (Artículo 11�).

e) A la documentación: Obtener los documentos públicos que comprueben su identidad, de conformidad con la normativa vigente (Artículo 13�).

f) A la salud: Se debe garantizar el acceso a servicios de salud y atención prioritaria, integral, recibir asistencia medica necesaria y a acceder en igualdad de oportunidades a los servicios y acciones de prevención, promoción información, protección, diagnostico precoz, y tratamiento oportuno y recuperación de la salud (Artículo 14�).

g) A la educación: Atender su desarrollo integral mediante el acceso a la educación pública y gratuita, respetando su identidad cultural y lengua de origen, su libertad de creación y el desarrollo máximo de sus competencias individuales; fortaleciendo sus valores (Artículo 15). Por ser este tema el objeto del presente estudio, ampliaremos y analizaremos pormenorizadamente este derecho en un punto especial a continuación.

h) A la libertad: Los menores tienen derecho a su libertad personal, sin más límite que los establecidos en el ordenamiento jurídico vigente y no pueden ser privado de ella ilegal o arbitrariamente (Artículo 19�).

i) Al deporte y juego recreativo: Los Organismos estatales entre ellos la institución escolar, con la activa participación de la sociedad, deben establecer programas que garanticen el derecho de los menores, a la recreación, esparcimiento, juegos recreativos y deportes, debiendo asegurar programas específicos para aquellos con capacidades especiales (Artículo 20�).

j) Al medio ambiente: La ley prevé el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, así como a la preservación y disfrute del paisaje (Artículo 21�).

k) A la libre asociación: La ley les otorga el derecho de asociarse libremente con otras personas, con fines sociales, culturales, deportivos, recreativos, religiosos, políticos, laborales o de cualquier otra índole, siempre que sean de carácter licito y de conformidad a la legislación vigente, pueden promover y constituir asociaciones conformadas exclusivamente por niñas, niños, y adolescentes o ambos (Artículo 23�).

l) A opinar y ser oído: Los menores pueden participar y expresarse libremente en todos aquellos asuntos que le conciernen o tengan interés y estas opiniones deben ser tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo en todos los ámbitos en que se desenvuelvan y especialmente en el familiar, estatal, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo (Artículo 24�).

m) A la seguridad social: Se refiere a obtener los beneficios de la seguridad social (Artículo 26�).

n) Al trabajo de los adolescentes: Reconocer el derecho al trabajo de los menores adolescentes con las restricciones que imponen la leyes y los convenios internacionales sobre erradicación del trabajo infantil y limitado cuando importe riesgo, peligro, para el desarrollo, la salud física, mental o emocional de los mismos o afecten su proceso evolutivo (Artículo 25�).

3.- Garantías:

La Ley fija en su Artículo 27� garantías mínimas en los procedimientos judiciales o administrativos, en estos últimos estarían comprendida la unidades escolares estatales o privadas. Lo que se debe garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento que los afecte, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, u otros tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, se deben asegurar las siguientes garantías:
a) A ser oídos ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente (Artículo 27�, inciso 1).
b) A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte (Artículo 27�, inciso 2).
c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine (Artículo 27�, inciso 3).
d) A que el menor participe activamente en todo el procedimiento (Artículo 27�, inciso 4).
e) A recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte (Artículo 27�, inciso 5).

IV.- La aplicación de estos principios, derechos y garantías en la educación

Como ya lo manifestamos en los puntos anteriores, debemos adaptar la normativa de la Ley 26.061, para su aplicación en el ámbito escolar, en los horarios en que las niñas, niños y adolescentes permanecen en los mismos y se transforman en alumnos y sujetos del Derecho Educativo, y también cuando el docente se encuentra obligado a su guarda y cuidado, es decir mantiene una relación jurídica de educador y educando.
Esto está expresamente marcado por el cuerpo legal que analizamos en su Artículo 32�, cuando dispone un "Sistema de Protección Integral" de los principios derechos y garantías otorgados a los menores, obligando a adoptarlo a todos aquellos organismos, entidades y servicios que diseñen planifiquen, coordinan, orientan, ejecutan o supervisan las políticas publica -en este caso educativas-, de gestión estatal o privadas, en el ámbito nacional, provincial y municipal.
El mismo Artículo 32�, en su segundo párrafo, entrega una norma programática que dispone que esa política de protección de los niños y adolescentes debe ser implementada mediante un concertación articulada de acciones de la Nación, las Provincias, la ciudad Autonómica de Buenos Aires y los Municipios. Debiendo contar para ello, entre otra cosa con los recursos económicos, organismos administrativos creados para la protección y procedimientos al efecto.
Teniendo en cuenta que los servicios educativos se encuentran en manos de las provincias y municipalidades en su gran mayoría, y que a las mismas le corresponde adaptar su legislación educativa a los preceptos de la Ley 26.061; y la creación de organismos administrativos para la defensa y protección de los derechos expresamente otorgados a los menores de dieciocho años; a continuación vamos a enumerar lo que a nuestro criterio se debe consignar, adaptar en la normativa educativa o concretar administrativamente en cada jurisdicción estatal, a los efectos de aplicar los principios, derechos y garantías reconocidos por la ley que analizamos.

1.-Normativa educativa que se debe adaptar:

a) La educación pública debe ser gratuita en todos los servicios estatales, niveles y regímenes especiales, de conformidad con lo establecido en el ordenamiento jurídico vigente (Artículo 16�)

b) La educación debe:
b.1) Atender al desarrollo integral del menor;
b.2) Prepararlo para el ejercicio de la ciudadanía;
b.3) Formarlo para la convivencia democrática y el trabajo;
b.4) Respetar su identidad cultural y lengua de origen;
b.5) Respetar su libertad de creación;
b.6) Respetar el desarrollo máximo de sus competencias individuales;
b.7) Fortalecer los valores de solidaridad, tolerancia;
b.8) Inculcar el respeto por los derechos humanos;
b.9) Valorar la identidad cultural y conservación del ambiente (Artículo 15�).

c) Las niñas, niños y adolescentes tienen el derecho al acceso y permanencia en un establecimiento cercano a su residencia (Artículo 16�, 2do. Párrafo).

d) Los menores tienen derecho a que se los inscriba provisoriamente, en el caso de carecer de documentación que acredite su identidad; debiendo los Organismos del Estado arbitrar los medios destinados a la entrega urgente de este documento (Artículo 16�, 2do. Párrafo).

e) Por ninguna causa se podrá restringir el acceso a la educación debiendo entregar la certificación o diploma correspondiente (Artículo 16�, 3er Párrafo).

f) Prohíbese a las instituciones educativas públicas y privadas imponer por causa de embarazo, maternidad o paternidad, medidas correctivas o sanciones disciplinarias a las niñas, niños y adolescentes; debiendo conjuntamente con los Organismos del Estado desarrollar un sistema conducente a permitir la continuidad y la finalización de sus estudios (Artículo 17�).

g) Tener los menores sus propias ideas, creencias o culto religioso según el desarrollo de sus facultades y con las limitaciones y garantías consagrada por el ordenamiento jurídico (Artículo 19�).

h) Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan interés; y que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme su madurez y desarrollo en los ámbitos de su vida cotidiana, especialmente en la familia, la comunidad y la escuela (Artículo 19�, 2do. Párrafo y Artículo 24�).

i) Tienen derecho a su libertad personal, la privación de libertad personal, entendida como ubicación de la niña, niño o adolescente en un lugar de donde no pueda salir por su propia voluntad, debe realizarse de conformidad con la normativa vigente (Artículo 19� últimos párrafos).

j) Se deberá establecer programas que garanticen el derecho de todas las niñas, niños y adolescentes a la recreación, esparcimiento, juegos recreativos y deportes, debiendo asegurar programas específicos para aquellos con capacidades especiales (Artículo 20�).

k) Tienen derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, así como preservación y disfrute del paisaje (Artículo 21�).

2.-Normas disciplinarias y de procedimiento a crear o modificar

Aquí debemos tener en cuenta que el Consejo Federal de Educación ha emitido un documento sobre criterios básicos para el desarrollo de normas de convivencia en las instituciones escolares, donde se establecen pautas comunes para la orientación del tema en todas las jurisdicciones del país.
Se trata de que en los distintos niveles del sistema se organicen normas democráticas de convivencia y funcionamiento, respetuosas del pluralismo y la tolerancia y facilitadotas de la participación responsable y solidaria de todos los sectores que conforman la comunidad educativa.
En base de ello se debe formular las normas de sanciones disciplinarias, pero para su aplicación se deberá tener en cuenta algunas disposiciones y procedimientos que se consignan en la Ley 26.061, que a continuación se transcriben:
a) Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la dignidad como sujetos de derecho y de personas en desarrollo; a no ser sometidos a trato violento, discriminatorio, vejatorio, humillante, intimidatorio, torturas, abusos o negligencias y tienen derecho a su integridad física, sexual, psíquica y moral (Artículo 9�).
b) Deben asegurarles a los menores el pleno desarrollo de su personalidad hasta el máximo de sus potencialidades, así como el goce de una vida plena y digna (Artículo 15�, ultima parte).
c) Los miembros de los establecimientos educativos y todo agente o funcionario público que tuviere conocimiento de la vulneración de derechos de las niñas, niños o adolescentes, deberá comunicar dicha circunstancia ante la autoridad administrativa de protección de derechos en el ámbito de su jurisdicción, bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad por dicha omisión (Artículo 30�).
d) Las disposiciones se aplicarán por igual a todos las niñas, niños y adolescentes, sin discriminación alguna fundada en motivos raciales, de sexo, color, edad, cultura, posición económica, origen social o étnica, capacidades especiales, salud, apariencia física o impedimento físico, de salud, el nacimiento o cualquier otra condición del niño o de sus padres o de sus representantes legales Artículo 28�).
e) Se deberá garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento administrativo -como es una sanción disciplinaria- los siguientes derechos y garantías:
e.1) A ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite el niño o adolescente;
e.2) A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte;
e.3) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine;
e.4) A participar activamente en todo el procedimiento;
e.5) A recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte, (Artículo 27�).
En este último punto, es mi opinión, que deberá dictarse una normativa especial que ante cualquier tipo de sanción disciplinaria a los alumnos menores de dieciocho años, se tendrá que asegurar los principios del debido proceso, el derecho de defensa del menor, el de ser oído, y participar en todo el procedimiento asistido por un letrado -el Estado deberá prever la asistencia administrativa de abogados especialistas en niñez y adolescencia- y que al arribar a una decisión que lo afecte, quede debida constancia de que su opinión a sido tomada en cuenta y el derecho a apelación pertinente.

V.- Conclusión

En el final es necesario resaltar la condición de sujeto de derecho que la ley 26.061 asigna a las niñas, niños y adolescentes, que como correlato se lo otorga al educando en su permanencia en el ámbito escolar y como relación intersujetiva con los otros sujetos que integran la comunidad educativa, lo que están obligados a respetarlo en dicha condición, ya que lo prescripto está asegurado por su máxima exigibilidad y sustentado en un principio de interés superior y con características de orden público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles que obliga al Estado Nacional, Provincial o Municipal a reformar toda aquella legislación que se le anteponga en el menor tiempo posible y a las autoridades escolares públicas y privadas a la aplicación de las pautas de la Ley 26.061, aun cuando la mimas contradigan la normas vigentes y hasta tanto no se reformen o deroguen, en virtud del precepto contenido en el Artículo 3�, en su ultima parte, que expresa "cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros". De no aplicarse estas disposiciones en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial, o de cualquier naturaleza que se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho años de edad, habilita a todo ciudadano a interponer las acciones administrativa y judiciales a fin de restaurar el ejercicio y goce de aquellos derechos a través de medidas expeditas y eficaces (Artículo 1� y 2�).

VI.- BIBLIOGRAFIA

-Ley Nacional N� 26.061 Protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes en territorio argentino.-Boletín Oficial 26/10/2005
-Derecho de la Minoridad -Protección Jurídica de la niñez- José H. González del Solar- Editorial Mediterránea.

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