IUS COGENS O DERECHO COMUN DE LOS PUEBLOS

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SOBRE AQUEL DERECHO QUE ES COMUN A LOS PUEBLOS Y SUS HOMBRES, AUNQUE NO ESTE ESCRITO Y CODIFICADO

Agregado: 08 de DICIEMBRE de 2006 (Por PEDRO LUIS URIBE SANCHEZ) | Palabras: 1512 | Votar |

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Autor: PEDRO LUIS URIBE SANCHEZ (pedroluisu@une.net.co)

IUS COGENS o derecho común obligatorio o impositivo, o derecho necesario.
(DERECHO INTERNACIONAL)

Esta expresión designa el derecho impositivo a taxativo que no puede ser excluido por la voluntad de los obligados cumplirlo, por contraposición al derecho dispositivo o supletivo, el cual puede ser sustituido o excluido por la voluntad de los sujetos a los que se dirige.

El derecho impositivo o ius cogens se debe observar necesariamente, en cuanto sus normas tutelan intereses de carácter público o general.

La noción, para el derecho internacional, viene del derecho romano, y se ha impuesto por el uso de la misma en la terminología anglosajona, ese ha sido su influjo. Se traduce como derecho necesario o derecho que necesariamente han de cumplir lo estados sin que estos puedan modificarlos a voluntad.

Nace el derecho necesario o impositivo (ius cogens), en la convención de Viena sobre los tratados de 1969, consagrándose como norma positiva en el artículo 53.

Las normas del ius cogens, solo se pueden modificar por normas ulteriores de carácter internacional que tenga el mismo carácter.

Las normas de ius cogens solo existen en el derecho internacional. Su naturaleza es impositiva y la tendencia de estas normas es la protección de los derechos humanos.

Es claro, que a pesar de la norma 53 de la convención de Viena, no hay formula general para definir abstractamente las normas internacionales de este carácter.

También es claro, que estas normas pueden ser modificadas por los organismos competentes internacionales, pero mientras no se haga esto, hay que cumplirlas, obligan a todos los estados de corte democrático, liberales y republicanos.

Aunque no hay claridad exacta sobre cuales son estas normas, pero la doctrina internacional ha dicho que:
A - son todas aquellas que tutelan los derechos fundamentales de la persona humana;
B - las que tutelan los derechos de los pueblos a su autodeterminación y de los estados a su respeto;
C - las que tutelan los intereses de la comunidad internacional y,
D - todas aquellas que prohíben el uso de la fuerza.

BIBLIOGRAFíA. MIAJA DE LA MUELA, A. : "Ius Cogens e ius Dispositivium en derecho internacional publico, libro homenage a P.L. Legaz. Santiago de Compostela. 1980. 5. edicion.

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. (Criterios Fundamentales del derecho)

Son criterios fundamentales que informan el origen y desenvolvimiento de una determinada legislación que, expresados en reglas y aforismos, tienen virtualidad y eficacia propias con independencia de las normas formuladas en el plano positivo.

Su carácter de criterios fundamentales deriva de expresar principios de justicia de valor elemental y naturaleza objetiva. Y su condición de fuente informativa del ordenamiento explica que pueden adoptar peculiaridades, que, sin romper su tónica general y abstracta, disciplinan la estructura jurídica de un determinado grupo humano y social. No son, ciertamente, verdades absolutas, pero su mas pura esencia responde a una general aspiración que se traduce, en la orbita jurídica, en una política de desenvolvimiento y realización de su contenido, que es lo que le da utilidad.

Su generalidad y ausencia de concreción explican su formulación y transmisión mediante expresiones no escritas, como ocurre con la ley. Nada impide que un principio se recoja por el legislador, pero no es lo general, porque la utilidad de un principio radica es en su generalidad.

Su independencia respecto de las normas concretas positivas hacen que informen al ordenamiento sin necesidad de que sean matizados. Singularmente, cuando el legislador se apresta a la labor de organizar normativamente la vida de un país, responde a su esquema y parte siempre de unos principios. Y realizada la legislación, ahí y aun quedan los principios, que sirven para enriquecer y actualizar, completándola, la norma concreta.

En la doctrina y la jurisprudencia, los principios generales del derecho se emplean como instrumentos de cualquier fin. Invocados frecuentemente como frenos del poder legislativo, para reclamar la homologación de la ley por los principios.

La ley 153 de 1887, Art. 1. Establece "siempre que haya incongruencia entre las leyes u ocurra oposición a ley anterior o posterior o trate de establecerse el transito legal de derecho antiguo a derecho nuevo, las autoridades de al republica, y especialmente las judiciales, observaran las reglas contenidas en los artículos siguientes: ...., Art. 4, los principios del derecho natural y las reglas de la jurisprudencia servirán para ilustrar la constitución en casos dudosos, la doctrina constitucional es a su vez norma para interpretar las leyes. ...art. 8. Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicaran las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho.

BIBLIOGRAFíA. BONET, R. "Concepto y fuentes del derecho civil". Barcelona. 1940.
"Los principios generales del derecho", Revista de Derecho Privado. Nro. 187. Universidade salamanca. "Codigo Civil Colombiano" comentado y concordado. Editoral temis, edicion de lujo, 1990.

DERECHO NATURAL.

La idea de que debe existir un criterio jurídico absoluto, de validez universal, además del derecho positivo o histórico y la posibilidad de un enjuiciamiento critico de este. Este es un derecho antiguo. Lo menciono Sófocles en el año 456 a.c. también los filósofos estoicos concibieron la existencia de una ley natural dominadora del mundo y que se refleja en la conciencia individual de talo suerte que el hombre viene a ser participe de aquel principio valido universalmente "Vivir conforme a la naturaleza", lema ético de la escuela estoica. Cicerón dedujo que el derecho esta dado por la naturaleza y no deviene producto del arbitrio. Los juristas romanos, conciben la existencia de un derecho natural (ius naturae) como criterio supremo invariable y eterno en el cual se nutren un derecho de gentes (ius Gentium) común todos los pueblos, un derecho civil (ius civile) que rige a cada pueblo en particular, de acuerdo a sus propias características. A pesar del derecho positivo, el derecho natural permanece por encima de este, invariable, derivando del mismo, los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO, tales como la igualdad de todos los hombres, o el de la legitima defensa. En ULPIANO El Derecho Natural es común a hombres y animales.

La filosofía de la edad media (patristica y escolastica) recibió estos principios casi íntegramente.

Durante los siglos XVII y XVIII, la idea de derecho natural va uniéndose en torno a un grupo de pensadores que constituyen la llamada ESCUELA CLÁSICA DEL DERECHO NATURAL o simplemente escuela clásica.

Grocio, Tomasio, Puffendorf, son autores que influidos por el pensamiento filosófico moderno, dicen que la razón humana es la única que puede construir el derecho. Para ellos el derecho debe construirse de manera autónoma, deduciendo sus principios universales y eternos de la naturaleza humana, no ya como un puro principio ideal sino incluyendo elementos empíricos como el "apetitus societatis" (el apetito de la sociedad) de Grocio; "El sentimiento de debilida" de Puffendorf; el afán de de dicha de Tomasio. Este Iusnaturalismo teóricamente antihistoricista, termina con Rousseau y nace el Racionalismo de Kant . Termina la escuela de derecho natural, comienza la escuela del derecho racional. El derecho deviene de la razón.

Aun hoy, encontramos tendencias de pensamiento a mantener la idea de un cierto derecho natural, en contraposición al derecho positivo, normativo y racional. Se habla de un derecho natural d contenido variable según varíe la historia de los pueblos y los hombres.

BIBLIOGRAFíA. RAMIREZ GRONDA, Juan D., COSSIO, carlos Diccionario juridico . 3 edicion. 1985

DIFERENCIAS ENTRE IUS COGENS, DERECHO NATURAL Y PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

Son absolutamente distintos los tres sistemas normativos. En nada se asemejan y por el contrario son disímiles en sus propósitos y postulados. Veamos:
El IUS COGENS, es un sistema normativo de carácter internacional que pretende que cada estado asuma una serie de normatividades de índole fundamental desde el punto de vista del hombre como asociado de ese estado. Son pues de carácter humanitario. Y son normas de derecho público. Hacen a una afectación directa sobre la constitución nacional como sistema normativo directriz del ejecutivo como representante legal de ese estado. Son normas inviolables., garantistas y fundantes. No ocurre así, con los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO, que deberá el legislador reconocerlos en su carta magna como directrices que inoperan solo cuando la norma legal o ley no se ajuste a la realidad o sea impertinente o improcedente, primero se aplica la ley y luego, en su defecto, los principios generales. En lo que atañe al DERECHO NATURAL hemos de decir que es un sistema jurídico basado en la naturaleza. Este pretendía explicar el derecho como un sistema nacido y emanado de la misma naturaleza, nunca de la racionalidad del hombre. Este asunto esta superado y sabemos que el derecho se explica a través del pensamiento del hombre,.., el derecho no nace de la naturaleza, ni de la naturaleza misma del hombre. Nace de la necesidad de socialización, del imperativo de que el hombre solo puede desarrollarse en el colectivo en que crece y se desarrolla.

Cualquier similitud o diferencia que se haga será caprichosa. Como se indico el ius cogens se ubica en el derecho publico, mientras que los otros dos sistemas son del derecho privado, así lo ha establecido la ciencia dogmática del derecho.

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