Introduccion al Derecho unidad 10

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Introduccion al Derecho unidad 10

Agregado: 07 de DICIEMBRE de 2007 (Por Guillermo Hassel) | Palabras: 5813 | Votar | Sin Votos | Sin comentarios | Agregar Comentario
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Resumen 1° parcial FUENTES DEL DERECHO: Resumen 1° parcial FUENTES DEL DERECHO

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Autor: Guillermo Hassel (guillehassel@arnet.com.ar)

Introduccion al Derecho unidad 10

10.1. La aplicación de las normas jurídicas. El silogismo jurídico. Crítica. El razonamiento jurídico. La elección de la norma aplicable.
10.2. La aplicación del derecho y el juicio prudencial. La prudencia jurídica. El método de la prudencia. El papel de la equidad.
10.3. La integración del derecho. Concepto. La plenitud del ordenamiento jurídico: el problema de las lagunas del derecho.
10.4. Criterios y procedimientos de integración: el derecho supletorio, la analogía, los principios generales del derecho, la costumbre. Contenido de los principios generales del derecho: opiniones positivistas e iusnaturalistas. Función de los principios generales.

LA APLICACIóN DE LAS NORMAS JURíDICAS.

La aplicación de una norma jurídica (en sentido estricto) se produce cuando ésta es clara y rige con precisión el caso planteado. Es decir que aplicar las normas jurídicas es someter un caso particular al imperio de una regla del derecho.
No debe creerse que la aplicación es obra exclusiva de un juez, ya que en realidad en la mayoría de los casos la aplicación del derecho se produce de manera espontánea, tanto por un particular que circula con su vehículo por la derecha, como por un funcionario público que procede de acuerdo a lo que la normativa específica le ordena. Similar situación se produce en los distintos organismos del Estado: el Congreso sanciona leyes utilizando las facultades y procedimientos establecidos en la Constitución, el Poder Ejecutivo aplica las normas emanadas del Congreso y las que él mismo dicta para el régimen de la administración pública, etc.
No obstante, los que están llamados a decir la última y definitiva palabra en los conflictos que pueden plantearse entre las personas o sujetos del derecho son los jueces o los tribunales, resultando de esta forma los organismos superiores en la función de aplicar las normas jurídicas. Pues si bien son los particulares o los organismos del Estado los que aplican las normas, siempre queda la posibilidad de recurrir al Poder Judicial en el caso de que un derecho subjetivo haya sido vulnerado o cuando se produce un conflicto entre dos o más personas que no puede resolverse de otra forma.

El silogismo jurídico
Las normas jurídicas contienen órdenes o preceptos abstractos, mientras que las relaciones humanas adoptan formas diversas y concretas. Para que las segundas lleguen a ser regidas por las primeras, éstas deben ser aplicadas y el procedimiento que conduce a esa aplicación es un silogismo llamado silogismo jurídico, en el cual la premisa mayor es la norma, la premisa menor es el caso concreto y la consecuencia es la sumisión del caso concreto al imperio de la norma, es decir, a lo que ella ordena o dispone.

El razonamiento jurídico
Como toda norma jurídica contiene una hipótesis y una disposición, el silogismo jurídico obliga a verificar, ante todo, si un hecho o un acto cae dentro de la hipótesis prevista. En segundo término, es preciso determinar el sujeto a quién debe imputarse la realización del hecho o del acto, o a quién debe atribuirse las consecuencias establecidas en la norma.
También es necesario resolver si la norma se encuentra en vigencia, es decir, si no ha sido derogada, o si es susceptible de regir el hecho producido antes de su sanción (problema de la retroactividad del derecho) y por último, es preciso saber si el caso está sometido o puede ser resuelto por las normas del Estado (problema de la territorialidad del derecho).
Una vez solucionadas afirmativamente todas las cuestiones previas, el que aplica la norma puede completar el silogismo y atribuir al hecho producido la parte dispositiva determinada previamente, imputándola a una persona.
La elección de la norma aplicable
Existen dos problemas fundamentales al momento de determinar la norma aplicable a un cierto caso:
El problema de la temporalidad del derecho: Este problema surge cuando la norma a ser aplicada es de creación posterior al caso controversial.
De inmediato aparecen las dos teorías clásicas tradicionales: las de la retroactividad y de la irretroactividad. La primera sostiene que la ley nueva es superior a la anterior, pues contempla intereses sociales y comunes, sobre los que no puede prevalecer el interés individual; la segunda afirma que las leyes se promulgan para el futuro y la seguridad individual quedaría vulnerada si se aplicaran retroactivamente.
En Roma se acepto el principio de irretroactividad: las leyes no eran aplicadas a hechos pasados, a menos que se hubieran dictado expresamente con relación a los tiempos y a los asuntos pendientes. Este principio fue incorporado al Derecho Canónico por Gregorio IX.
En el siglo XIX, Blondeau expone la doctrina de los derechos adquiridos o esperanzas muy fuertes que la nueva ley no puede destruir. Chabot distingue los derechos adquiridos de las meras expectativas: la nueva ley no puede aplicarse a los primeros, puesto que los derechos ya entraron en nuestro dominio o patrimonio.
Dernburg en Alemania y Ferrara en Italia sostienen la teoría del hecho cumplido: la ley es retroactiva si nos priva de un derecho en razón de un hecho cumplido o pasado. Esta teoría tiene la dificultad de no establecer la relación de los efectos futuros sobre actos anteriores.
Roubier, más modernamente, establece que no se pueden dividir opuestamente las leyes en retroactivas e irretroactivas, sino que solamente pueden llamarse:
a) Leyes retroactivas: las que vuelven sobre los efectos ya cumplidos bajo el imperio de la ley anterior.
b) Leyes de aplicación inmediata: las que rigen los efectos posteriores a su sanción aunque provengan de hechos anteriores.
c) Leyes de aplicación diferida: las que rigen los efectos de los hechos producidos con posterioridad a su sanción, sin modificar los efectos de los hechos anteriores.
En materia civil, nuestro Código sigue a Roubier, ya que en su Artículo 3� establece que "A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales".
En materia penal, no pueden haber leyes ex post facto (después del hecho), de acuerdo a lo establecido en el Artículo 18� de la Constitución. El Código Penal establece en su Artículo 2� un tipo particular de retroactividad: siempre se aplica la ley más benigna al momento del fallo e incluso durante la condena, operándose los efectos de la nueva ley de pleno derecho.
El problema de la territorialidad del derecho: surge cuando un habitante de un país se traslada a otro país, produciéndose en éste un hecho o acto jurídico que lo involucra. Queda planteado de esta forma un posible conflicto de leyes en relación con el territorio, cuyo objeto es estudio del derecho internacional privado, al que se lo puede definir como "el conjunto de principios y normas positivas que rigen las relaciones jurídicas que tienen algún componente extranjero" (Vico).
En el siguiente esquema se ponen de manifiesto cuales pueden ser los componentes extranjeros:
Personales: nacionalidad, domicilio o residencia
Reales: situación espacial de los bienes en el extranjero
Conductistas: actos y hechos jurídicos, lícitos o ilícitos, realizados fuera del país donde se juzga a los mismos.
Kelsen afirma que en realidad el derecho aplicado en estos casos es uno sólo: el del territorio donde se juzga, puesto que si bien el orden jurídico local puede obligar a tener en cuenta otro orden jurídico, el tribunal al fallar crea una nueva norma local que únicamente hace referencia a las normas del otro ordenamiento.

Sistemas de derecho internacional privado
Sistema de la personalidad de la ley: era el propio de los pueblos nómades, en los cuales el derecho se desplazaba con ellos, siendo indiferente el territorio en el cual se hallaban. Lo mismo ocurría en la Edad Media, donde los invasores bárbaros mantenían sus instituciones y costumbres dejando a los habitantes del lugar las suyas. También este sistema se verificó durante el primer período de la invasión visigoda a España donde coexistían dos legislaciones: la Lex romana visigothorum para los romanos y el Codex euriciani para los godos.

Sistema de la territorialidad de la ley: con el correr del tiempo y pese a la función conservadora del sistema de personalidad de la ley, se produjo un debilitamiento de los lazos de origen y una progresiva fusión entre los que convivían en el mismo suelo. Se produce el tránsito al feudalismo en el cual, sustentado por las nociones de fidelidad, poder y propiedad, se origina este sistema.
Europa se subdividió en una cantidad de pequeños Estados o feudos independientes, los que tenían su jurisdicción, sus instituciones y su derecho propios (por ejemplo: los fueros en España, las costumbres en Francia y los estatutos en Italia). Este derecho se aplicaba a todas las cosas y personas dentro del feudo y se dejaba de aplicar a todo lo que salía de él.
Este sistema, que se mantiene hasta el día de hoy como un principio fundamental del derecho internacional público y vinculado a la noción de Estado, no puede erigirse en un sistema absoluto, pues desembocaría en la negación del derecho internacional privado.

Sistema estatutario: nace en Italia entre los siglos XIII y XIV como primer intento científico de dar solución al problema de la territorialidad, extendiéndose a Francia y Holanda y dominando por completo la doctrina europea hacia el siglo XVIII, subsistiendo en nuestros días en los países anglosajones.
El iniciador de esta doctrina fue Acursio, alrededor del año 1.230, al incorporar la cuestión al Corpus Iuris de Justiniano: corresponde la aplicación del derecho extranjero, en atención a la nacionalidad del demandado.
Un siglo más tarde, Bártolo de Saxoferrato (nada que ver con un compuesto químico) establece una clasificación de los estatutos en reales y personales: los primeros se refieren a las cosas y tienen carácter territorial y los segundos se refieren a las personas y tienen, en general, carácter extraterritorial (siguen a las personas).
Dumoulin (S. XVI) ofrece la siguiente clasificación de los estatutos:
Estatutos imperativos (no derogables por la voluntad de las partes)
De fondo
Personales (abarcan las personas y las cosas muebles)
Permisivos (establecen una capacidad): leyes extraterritoriales
Prohibitivos (establecen una incapacidad): leyes territoriales
De forma
Actos jurídicos: se rigen por la ley del lugar donde se celebran
Formas procesales: se rigen por la ley del juez
Estatutos supletivos (de la voluntad de las partes): se respeta la autonomía de la voluntad.
En el siglo XVII, la escuela holandesa o flamenca incorpora la novedad de cambiar el fundamento de la aplicabilidad de la ley extranjera: los Estados admiten la aplicación de la ley extranjera por cortesía y para obtener una reciprocidad que resulte útil para ambos Estados.

Sistema de la comunidad de derecho: impulsado por Savigny (Tomo VIII del Sistema de Derecho Romano Actual, 1.849), establece que la territorialidad no debe ser absoluta y se debe admitir una cierta comunidad de derecho existente entre los pueblos, en virtud de la cual se igual cada día más al habitante nacional y al extranjero ante la justicia. Afirma además, que la aplicación del derecho extranjero no debe efectuarse por cortesía sino por una necesidad científica que es el efecto del desenvolvimiento propio del derecho.
Sostiene que las relaciones de hecho son la base para determinar la naturaleza de la relación de derecho y la legislación aplicable, el llamado "asiento legal de la relación jurídica", proponiendo la siguiente clasificación:
Personas: ley del domicilio
Cosas: ley del lugar donde se encuentren
Actos: ley del lugar donde se celebren
Tribunales o procedimientos: ley del lugar en que se halla.

Sistema de la nacionalidad: propuesto por Mancini (S. XIX), se funda en caracteres de raza y ambiente propio de las personas. Afirma que la ley nacional debe seguir a las personas, excepto en los siguientes casos:
Cuando se oponga a los principios de orden público
Los actos jurídicos deben regirse por la ley del lugar donde se celebran
En materia de contratos debe respetarse la autonomía de la voluntad y aplicarse la ley propuesta por las partes.
En nuestro derecho positivo se contemplan las siguientes situaciones:
En lo referente a capacidad e incapacidad se dispone que la ley aplicable es la del domicilio. La excepción se produce cuando se refiere a la persona mayor de edad o emancipada, debiendo tomarse (en nuestro territorio) la ley más favorable.
Los bienes inmuebles o raíces están regidos por la ley del lugar donde están.
Los bienes muebles, según tengan situación permanente o acompañen siempre al propietario, se rigen por la ley del lugar donde estén o por la ley del domicilio del propietario respectivamente.
Las formas de los contratos están regidas por la ley del lugar donde se celebren.
Los contratos se rigen por la ley del lugar donde deben ser cumplidos y ejecutados.
El derecho sucesorio se rige por la ley del domicilio del difunto al momento de su muerte.
Por último, la aplicación de las leyes extranjeras en nuestro país queda restringida a los casos en los que el Código Civil lo autoriza, mediante pedido de parte interesada y con prueba de la existencia de la misma (Artículo 13�). Asimismo el Artículo 3� del mismo Código establece las leyes extranjeras que no son aplicables en nuestro país.

LA APLICACIóN DEL DERECHO Y EL JUICIO PRUDENCIAL.

Concepto de prudencia
En la actualidad el término "prudencia" ha sufrido una notable degradación, de tal forma que para el hombre de la calle resulta que "prudente es el que sabe cuidarse de no pasar por el apurado trance de ser valiente.... y prudencia es el recurso de los que quisieran llegar tarde a los momentos de peligro". En otras palabras, prudente no es sino un sinónimo de temeroso, pacato o pusilánime con lo que dista mucho de ser una virtud.
Desde esta concepción, el prudente sólo ve su propia ventaja, no se pone innecesariamente en peligro, circunscribiendo el concepto de esta forma a una simple habilidad técnica para conducirse en la vida.

Muy distinto era el concepto de prudencia (phronesis) en el pensamiento griego. El primero que desarrolló el tema fue Demócrito (S. V a.c.) al definirla como una triple función: "deliberar bien, hablar bien y obrar como es debido". En similar línea se ubica Sócrates, para quién "la prudencia es la inteligencia del bien y el dominio de la inteligencia sobre el alma"; es decir que para él no es sino la ciencia de lo que es bueno o malo para el hombre, ciencia que es virtud puesto que es necesario saber que es el bien para ponerlo en práctica.

Platón también toma a la prudencia como sabiduría práctica ordenada a la dirección de la vida moral y política. En la República dice que "prudencia es la cualidad por la que se acierta en las determinaciones que se toman en la ciudad" y en la Carta VI distingue entre la sabiduría que es conocimiento de las ideas y conocimiento práctico, puramente humano e impuesto por las necesidades de la vida.

Es Aristóteles quién precisa y desarrolla el tema de la prudencia, de modo tal que hasta hoy es necesaria la referencia a él cada vez que se pretende referirse a ese tema. Comienza por incluir a la prudencia dentro del género próximo de las virtudes intelectuales, estableciendo su diferencia específica por su objeto particular: la praxis, el obrar ético del hombre; lo que supone una unión, en la prudencia, entre la parte intelectual y la parte afectiva del hombre. Si bien Aristóteles expone en varias de sus obras el concepto de prudencia, es en la Retórica donde aparece más correctamente precisado: "prudencia es la virtud de la inteligencia mediante la cual se puede resolver acerca de los bienes y los males que encaminan hacia la felicidad".
Para Santiago Ramírez (filósofo español de la Orden de los Dominicos, 1.891 - 1.967), quién mantiene la postura del pensamiento aristotélico en cuanto a que la prudencia es una virtud intelectual práctica, "es un hábito operativo de la razón práctica, inmediatamente ordenado a regular y dirigir todas las acciones humanas a su verdadero fin". No obstante, también expresa que es una virtud moral: "la prudencia, a pesar de ser una virtud intelectual, tiene como objeto y materia propia el hacer humano, luego es también una de las virtudes puramente morales entre las cuales debe catalogarse"
La prudencia tiene por tarea propia establecer la "medida" de lo que debe hacerse aquí y ahora para la perfección total del hombre, determinando la realidad de las cosas humanas, aquellas que son debidas, prohibidas o permitidas.

La prudencia jurídica
Santo Tomás, en la Suma Teológica, propone una clasificación de la prudencia de acuerdo a lo que él llama "partes subjetivas". Se debe hacer notar que en ella no menciona expresamente la prudencia judicial, cosa que si hace Aristóteles en el Libro VI de la Ética a Nicómaco. Esta clasificación puede esquematizarse del siguiente modo:

Personal

Familiar o
Económica

Prudencia

Social Militar
Legislativa

Gubernativa
Política Política
Civil (del súbdito)

Si se quisiera ubicar a la prudencia en cuanto referida al conocimiento del derecho, sería preciso hacerlo en el plano de la prudencia política. Esto es así, pues si bien Santo Tomás no consigna expresamente a la prudencia judicial, es evidente que no la ignoró considerándola incluida en aquella parte de la prudencia política "que conserva el nombre común de política y versa sobre los singulares". Además se refiere expresamente a la prudencia del juez cuando trata al "juicio" como acto propio del juez y del que afirma ser propio de dos virtudes: la justicia y la prudencia; especialmente de esta última, en cuanto el juicio debe ser "pronunciado según la recta razón de la prudencia".
La función propia de la prudencia jurídica es establecer en que consiste estrictamente lo que se debe por una razón de justicia. Esta precisión racional o determinación conceptual del derecho en concreto puede ser obra de varios sujetos:
El legislador, quien debe determinar el tipo de conducta que debe ponerse en obra para el logro del bien común,
El propio sujeto jurídico, quien debe determinarse a sí mismo cual es el obrar debido en justicia,
Los abogados, quienes en su carácter de asesores jurídicos del Estado o de los particulares, deben aconsejar acerca de aquello en que consiste su derecho -en el sentido de facultad- o su obligación,
Los jueces, quienes deben establecer que es derecho en una situación controvertida.
Queda claro que la modalidad propia de la prudencia jurídica del juez (prudencia judicial) es la más importante de todas, pues su determinación de lo que es justo tiene carácter definitivo y, en el caso de las últimas instancias, inapelable. La prudencia judicial es consecuentemente la prudencia jurídica por excelencia.

El método de la prudencia
Para Santo Tomás, existen tres etapas o momentos en la exteriorización de la prudencia jurídica: la deliberación, el juicio y el mandato. El expresa que "en ella debemos ver tres actos: en primer lugar, el consejo, al que pertenece la invención, puesto que como dijimos, aconsejar es indagar; el segundo es juzgar de los medios hallados...; pero la razón práctica, ordenadora de la acción, procede ulteriormente con el tercer acto, que es el imperio, consistente en aplicar a la operación esos consejos y juicios".
Por su naturaleza propia, esos actos pueden dividirse en actos propios del conocimiento (deliberación y juicio) y el acto preceptivo (mandato) que es la dimensión imperativa de la prudencia, siendo este último el más importante por ser el más cercano a la finalidad de la razón práctica: la acción.

El papel de la equidad
En términos de justicia es prácticamente imposible hablar de igualdad, ya que muy difícilmente existan dos situaciones jurídicas idénticas. Lo correcto es hablar de equidad (epieikeia), la justicia del caso particular que corrige los rigores de la ley que tiene carácter general y no se refiere a la singularidad de muchos supuestos. Es decir que la equidad es la adaptación de la fórmula legal genérica a las exigencias de la vida.
Utilizando la terminología aristotélica, la equidad es "la justa rectificación de lo justo rigurosamente legal". Aristóteles compara a la equidad con la regla lesbia: instrumento elaborado con una sustancia plegable que le permitía adaptarse a los cuerpos y objetos que tenía que medir. Así, mientras las leyes son formales, abstractas y esquemáticas, su justa aplicación (la equidad) exige una cierta adaptación, pudiendo en algunos casos no previstos por el legislador, sugerir normas nuevas.
Hay un concepto general o amplio de equidad, como adaptación del Derecho a la realidad, mediante la apreciación exacta de todos los elementos de hecho que en el caso concurren, y un concepto restringido, como adaptación del Derecho a la particularidad del caso concreto, para dar a éste un tratamiento más benévolo y benigno.
La especialidad del criterio de equidad, a diferencia del criterio general de justicia, radica pues, en que se toman en consideración, más que los elementos formales, el sentido humano que ha de tener el Derecho positivo, y más que los esquemas generales de la norma jurídica, la adecuación y la adaptación de ésta a las circunstancias de los casos concretos.
Es decir que para que haya justicia y equidad hay dos caminos:
Predeterminar los géneros de conducta que deben considerarse iguales
Enunciar a posteriori el punto de vista relevante con motivo del caso concreto.
El primero de ellos lo hace la ley y es un camino deductivo: se hace justicia. El segundo, propio de la técnica del derecho pretoriano, del Common Law y de la jurisprudencia entre otros, es inductivo y hace equidad.
La equidad tiene una triple función:
Como elemento constitutivo del Derecho positivo, es decir, de la ley misma. La equidad tiene la función de dar flexibilidad a la norma cuando el propio legislador se remite a ella para suavizar el precepto general en vista de las particulares circunstancias que concurran en cada caso.
Como elemento de interpretación de la ley y corrección de su excesiva generalidad. La equidad sirve de medio sumamente valioso para evitar que de la rígida aplicación de la norma general al caso singular resulte una injusticia manifiesta.
Como elemento de integración de la norma y utilización de los principios generales del Derecho. La equidad sirve para descubrir y aplicar, en defecto de ley, el principio jurídico que mejor se pliegue a las contingencias del hecho.

LA INTEGRACIóN DEL DERECHO.

Concepto
La ciencia jurídica moderna ha llegado a la conclusión de que las leyes son siempre insuficientes para resolver los infinitos problemas que plantea la vida práctica del derecho. Es decir que pese a la aspiración del legislador de prever todas las hipótesis posibles, siempre quedan fuera de ellas casos no imaginados. Estos casos son los llamados "lagunas del derecho".
Llenar esos espacios vacíos es lo que se conoce como integración del derecho: suplir el silencio de las normas, completando sus preceptos mediante la elaboración de otros que no se encuentran formulados en las normas existentes.
La integración del derecho, que constituye la tercera etapa de la aplicación del derecho (la primera es la aplicación y la segunda la interpretación), es la más compleja y difícil: mientras la aplicación y la interpretación arriban a soluciones más certeras y de mayor autoridad por derivar en forma natural de un texto indiscutible, la integración está sujeta en mayor grado al error pues la solución deriva de la inexistencia de normas positivas.
En este tipo de solución, el magistrado cumple con una labor de creación, pues su resultado consiste en imaginar o imponer una nueva norma que entonces se incorpora al orden jurídico para completar su vacío. Es decir que en cierta forma el juez actúa por una especie de delegación legislativa, otorgando validez decisoria a lo que éste resuelva aplicando principios preestablecidos.
No obstante, debe dejarse en claro que la decisión del juez ante alguna laguna del derecho (la integración) no es arbitraria: la conformación de estas nuevas normas deben atender algunos aspectos:
La elaboración de normas en cumplimiento de la misión integradora no es una forma de creación jurídica autónoma del juez, sino una recomposición jurídica de acuerdo a la normativa existente.
La integración debe hacerse en cada caso, recurriendo a las pautas que el derecho autoriza. Por ejemplo, el Artículo 16� del Código Civil establece que "Si una cuestión no puede resolverse ni por las palabras o el espíritu de la ley, se atenderá al principio de leyes análogas; y si aun la cuestión fuera dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso".
La integración se apoya en la tradición jurídica, debiendo el juez consecuentemente resolver agotando su sed de justicia, buscando la solución en todo el material que el derecho le suministra.
En ausencia de criterios, frente a la prohibición del remedio o sanción, o cuando la decisión implique imponer un deber de hacer o admitir frente al Estado, desaparece la obligación de integrar: la consagración de la libertad es la decisión adecuada.
La integración del derecho está excluida totalmente en materia penal: ningún habitante puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso (Art. 18 de la Constitución Nacional).

La plenitud del ordenamiento jurídico: el problema de las lagunas del derecho
Desde el punto de vista de la concepción normativista del orden jurídico, el sentido unitario de una pluralidad de normas se encuentra en la referencia a una norma fundamental que constituye el punto de partida de la creación del derecho. Esta norma fundamental es la que le da al sistema jurídico su sentido de plenitud, es decir: un sistema que contemple y regule todos los hechos jurídicos.
Sin embargo, esta postura no se compadece con los vacíos de regulación jurídica, lo que obliga a distinguir dos cuestiones diferentes:
el problema lógico jurídico de las ausencias de regulación, ante la posibilidad de que algún supuesto de hecho pueda no ser contemplado por los géneros normativos del derecho. Por ejemplo: en el Código Napoleón hay una laguna para el adecuado tratamiento de las relaciones jurídicas derivadas del uso de la electricidad, ya que ésta no había sido descubierta en la época de la redacción de ese Código.
el problema de las soluciones inconvenientes o injustas que puedan derivarse de la aplicación de la norma a un caso concreto, como consecuencia de que dicho caso no está expresamente previsto en ella o por la intención del autor. Este es el problema axiológico o político jurídico: la regulación jurídica existe pero la solución que la norma suministra no permite la consagración del fin último del derecho.
Según Alvarez Gardiol, la plenitud del ordenamiento jurídico puede cerrarse con el postulado "Todo aquello que no está jurídicamente prohibido, está jurídicamente permitido". Si bien esta frase ha motivado una grave controversia en la doctrina (más por cuestiones terminológicas que técnicas), admitiendo que "permitir" significa "no prohibir" es posible afirmar que el legislador permite un determinado comportamiento humano con solo no prohibirlo. En consecuencia, todo comportamiento humano queda jurídicamente regulado, directamente cuando la ley lo prohibe e indirectamente cuando no lo prohibe: la ausencia de regulación jurídica es imposible y el ordenamiento es pleno.
Existen distintas doctrinas respecto del problema de la plenitud:
algunos autores consideran que la realidad de las lagunas del derecho es incuestionable, en razón de las propias y naturales limitaciones de la condición humana. El legislador no puede prever todas las situaciones actuales y futuras que puedan caer dentro del marco de la ley ni la falta de adecuación de la norma por la continua creación y desarrollo de la humanidad.
Donati afirma la inexistencia de las lagunas del derecho. Este italiano parte de la consideración de que son lícitas todas las acciones mientras no se disponga lo contrario: en toda cuestión no considerada expresamente, una visión panorámica del conjunto de normas permite extraer inductivamente otra norma de características similares a las anteriores, la que se agrega al sistema con la característica de norma de libertad.
García Maynes y Recaséns Siches, apoyados en las especulaciones de la libre investigación científica de Geny, formulan la tesis ecléctica: no hay lagunas en el derecho, pero sí en la ley. Es decir: la ley no alcanza a cubrir el nivel del derecho, debiendo considerarse consecuentemente aquellos "elementos supletorios" que estableció Geny para suplir las deficiencias del cuerpo legal positivo.
Cossio, partiendo del mismo supuesto que Donati, plantea que el ordenamiento jurídico es una estructura cerrada donde no hay lagunas ni se puede pensar en una parte fuera de la totalidad que integra. En todo caso están los jueces, como elemento integrativo del ordenamiento jurídico, que deben juzgar siempre por ser el órgano erigido por la comunidad para declarar la juricidad, diluyendo de esta forma el problema de las lagunas.
Kelsen analiza la existencia de dos posibles formas de lagunas:
las lagunas lógicas que se presentan cuando la decisión lógica a ser tomada por el órgano aplicador es injusta, lo que lo lleva a pensar que el legislador no incluyo ese caso y que si lo hubiera incluido habría tomado una decisión diferente de la que resulta por la aplicación de la norma. Esto poco importa si el derecho debe aplicarse tal cual ha sido elaborado por el legislador y no como podría haberlo creado, y por lo tanto este tipo de lagunas quedan deglutidas por el hermetismo del sistema.
las lagunas técnicas que se presentan cuando el legislador omite dictar una norma indispensable para la aplicación de la ley. Este tipo de lagunas se llena con la interpretación del órgano aplicador de la ley. Por ejemplo: una norma que estipula que un funcionario debe ser elegido, pero no establece la forma de elección. En estos casos una norma de rango inferior puede determinar (reglamentar) lo omitido.

CRITERIOS Y PROCEDIMIENTOS DE INTEGRACIóN

El derecho supletorio
Es aquel que rige en el supuesto de falta o insuficiencia de norma en el sistema considerado principal para el caso que se trata. El ejemplo mas corriente es la aplicación supletoria del derecho civil ante la falta de normas comerciales específicas.
El Derecho Civil es el derecho supletorio del mercantil ya que conceptos fundamentales como los de persona jurídica, negocio jurídico, contrato, declaración de voluntad, representación, etc., están fundamentalmente dadas en el Código Civil y se presuponen en la regulación del mercantil".
Oyuela, comentando el Código de Comercio argentino dice:
"El Derecho Comercial no es derecho de excepción frente al civil; sus normas no se contraponen como la regla general y la excepción. Antes bien, regulan relaciones privadas de distinta naturaleza. Esto no significa que ambas disciplinas sean independientes enteramente, desvinculadas entre sí. Su origen común y la analogía presente en algunas materias constituyen un nexo de dependencia compatible con la relación señalada.
El Código Civil no es fuente del Derecho Mercantil sino ley subsidiaria a que debe acudirse cuando las materias o relaciones comerciales no pueden regirse por el Código de Comercio. En un extremum remedium legis. La observancia de este orden es congruente con el concepto de rama autónoma asignado a nuestra materia, considerada como completitud orgánica que se basta a sí misma en la mayoría de los casos y sólo busca en último término llenar sus lagunas o deficiencias con la Ley civil.
Consecuentemente, si una cuestión no se halla resuelta especialmente por la Ley mercantil - entendiendo por tal no sólo el Código de Comercio sino también las leyes análogas y, a falta de éstas, los principios generales del Derecho Comercial - deberá aplicarse supletoriamente el Código Civil, cuyo Artículo 16 remite, asimismo, a leyes análogas y, en último término, a los principios generales del derecho".

La analogía
Constituye un procedimiento lógico que trata de inducir de otras soluciones particulares consagradas por el derecho, el principio íntimo que las explica para someter un caso semejante a la misma solución por vía deductiva.
El procedimiento consiste en generalizar las normas particulares existentes y aplicar el principio así obtenido a otros casos no previstos pero si similares. Para ello compara dos situaciones jurídicas y aplica a la no legislada las soluciones dadas para las que tienen caracteres semejantes.
La analogía encuentra su fundamento en la idea de igualdad, porque así lo exigen la razón y el derecho natural.
La utilización de este procedimiento obliga a confrontar dos situaciones jurídicas a las que se trata de dar soluciones idénticas, pues si difieren en su esencia no podrá aplicarse el método analógico.

Los principios generales del derecho
Si partimos de la base que se pretende integrar el derecho vigente concluimos que el Código Civil ordena recurrir a principios que no forman parte de la legislación positiva, es decir que no han sido sancionados en forma expresa. Para llenar las lagunas, el intérprete debe basarse en aquellos primeros principios perennes, valorándolos debidamente; en consecuencia el problema de la interpretación y aplicación es axiológico.
Tanto la analogía como la aplicación de los principios generales del derecho, como procedimientos integradores, están previstos en el Artículo 16� del C.C.

La costumbre o derecho consuetudinario
Es el conjunto de normas jurídicas que se practican constantemente en una sociedad sin haber sido sancionadas en forma expresa y que se consideran jurídicamente obligatorias. Algunos consideran que este tipo de derecho no aparece sino en el momento en que es reconocido judicialmente.
De las tres formas que puede tomar este tipo de derecho, la única que tiene capacidad de llenar las lagunas es el llamado "praeter legem" (costumbre supletoria), que surge en ausencia de la ley, completando los vacíos del derecho escrito, en tanto no se oponga a las normas existentes.
En el C.C., luego de la reforma de 1968, se establece que "los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente" (Art. 17�).
En el derecho civil, las referencias a las costumbres son escasas aunque son más numerosas e importantes en el derecho comercial que tradicionalmente respeta los usos mercantiles.

Contenido de los principios generales del derecho
El contenido de los principios generales del derecho comprende:
los preceptos del derecho natural que no forman parte del derecho positivo, pero que lo integran racionalmente, ya porque sus aplicaciones demuestran su vigencia implícita (derecho a la vida, a la integridad física y moral, etc.), ya porque no se han incorporado todavía al derecho expresamente sancionado pero no existen normas que los contradigan (la represión de la usura, la equidad, etc.). Esto constituye la opinión de los iusnaturalistas.
los principios generales sobre los cuales se ha construido el derecho positivo, es decir, las bases fundamentales en que se apoya la organización social, política y económica de una comunidad. Así por ejemplo, las notas que caracterizan el sistema republicano, representativo y federal que la Constitución establece. Opinión de los iuspositivistas.

Función de los principios generales
Si bien pueden existir lagunas en la ley, no hay lagunas en el derecho. Los principios generales del derecho son una parte integrante del mismo y sin duda la parte fundamental, ya que son ellos los principios superiores que regulan la vida humana en sociedad.

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