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Introduccion al Derecho unidad 11
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Introduccion al Derecho unidad 11
Agregado: 07 de DICIEMBRE de 2007 (Por Guillermo Hassel) | Palabras: 22708 | Votar | Sin Votos | Sin comentarios | Agregar Comentario
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Autor: Guillermo Hassel (guillehassel@arnet.com.ar)
Introduccion al Derecho unidad 11
11.1. Los sistemas jurídicos. Derecho occidental: el continentalismo y el com-mon law. El derecho islámico.
11.2. El pensamiento jurídico occidental. El realismo jurídico clásico: Santo Tomás de Aquino. El neotomismo. La escuela moderna del derecho natu-ral: Grocio, Hobbes, Locke. La escuela racional o formal: Rousseau, Kant.
11.3. La escuela de la exégesis. La escuela histórica: Hugo y Savigny. Dogmáti-ca Jurídica. Jurisprudencia de conceptos y de intereses. Solidarismo. Movimiento del derecho libre. La libre investigación científica: Geny.
11.4. Escuela analítica de la jurisprudencia: Austin. La escuela de Upsalá: Alf Ross. Escuela analítica del lenguaje común: Hart. La teoría pura del de-recho: Kelsen. La escuela egológica: Cossio. El antipositivismo de Dwor-kin.
LOS SISTEMAS JURíDICOS
En el mundo occidental coexisten dos culturas jurídicas diferentes:
- la romano-germánica (derecho codificado) que es el llamado sistema conti-nental y
- la del Common Law (derecho judicial).
La primera de ellas tiene un fondo común romano germánico con predominio del derecho romano que se extiende a los sistemas jurídicos de Europa Conti-nental basándose en el análisis de las obras del emperador Justiniano.
La segunda, al Common Law, se adscribe sistemas jurídicos con el modelo de inspiración Derecho Inglés que reina con algunas variantes secundarias en los Estados Unidos, Canadá y en todos los países que se sometieron a la domina-ción británica.
Se oponen así los sistemas "nomocéntricos" (Estructura legislativa como norma general emanada del poder del estado) a los sistemas "judicéntricos" (estructura jurisprudencial) que se muestran abiertamente como Case Law (derecho de ca-sos) frente a los derechos de expresión legislativa. Se ha dicho que la historia de los sistemas jurídicos romanistas es la historia de los Códigos y grandes doctri-nas, mientras que la Historia del Derecho en países anglosajones es la de los grandes jueces.
Derecho occidental: el continentalismo
El llamado sistema de Derecho continental', engloba a los países del continente europeo, exceptuando al Reino Unido, Irlanda y a los países antes integrados en la Unión Soviética. Une a los derechos de los países incluidos en este siste-ma, su comunidad de origen en el Derecho romano, la similitud existente entre sus fuentes normativas y métodos de trabajo y de investigación utilizados y, finalmente, la comunidad de pensamiento y de valores en los que se apoyan y que tienen como objetivo alcanzar. En efecto, el Derecho romano se impuso en estos países como ciencia jurídica, afirmándose por su superioridad y alto gra-do de desarrollo. Los conceptos romanistas organizaron los distintos sistemas nacionales, siendo en ellos recibidos como verdades universales y casi eternas. Por otro lado, los países del sistema continental participan en la misma forma de presentación de sus fuentes. La ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doc-trina informan todos estos sistemas. Se da también una semejanza entre los procesos técnicos utilizados por sus juristas, ya que las ideas de equidad, orden público, buenas costumbres y buena fe, están presentes en todos. Por último, el fundamento escogido por el sistema jurídico de estos países, en la tradición cristiana, aparece en el consiguiente reconocimiento que realizan de la dignidad y de los derechos inherentes a los hombres por su misma condición humana, derechos éstos ampliamente afirmados en el orden político, económico y social. Pero si el Derecho portugués escogió los fundamentos y acude expresamente a la tradición romana y cristiana características del sistema continental, también buscó un tercer elemento en la tradición germánica. Si en el Derecho romano se concibe la generalidad y la abstracción de la norma de Derecho, entendién-dose la ley como generadora de un orden soberano con fuerza de coercibilidad general y el Derecho como creación científica, de la tradición germánica se ob-tuvieron criterios sistematizadores, reencontrándose el Derecho romano bajo la perspectiva comprensiva de la vida social.
El common law
Common Law o Derecho consuetudinario, término usado para referirse al grupo de normas y reglas de carácter jurídico no escritas, pero sancionadas por la costumbre o la jurisprudencia, que son fundamento ineludible del Derecho de los países anglosajones.
El nombre deriva de la concepción del Derecho medieval inglés que, al ser ad-ministrado por los tribunales del reino, reflejaba las costumbres comunes (del inglés, common') en él imperantes o vigentes. Este sistema legal rige en Inglate-rra y en todos los países que, como Canadá o Estados Unidos, fueron colonias británicas.
EL SISTEMA LEGAL: El principio en el que se basa el common law es que los casos se deben resolver tomando como referencia las sentencias judiciales pre-vias, en vez de someterse en exclusiva a las leyes escritas realizadas por los cuerpos legislativos. Este principio es el que distingue el common law del sis-tema del Derecho continental europeo y del resto de los países. Mientras que en el ámbito jurídico continental, los jueces resuelven los casos fundamentando sus sentencias en preceptos legales fijados con antelación, en el common law, los jueces se centran más en los hechos del caso concreto para llegar a un re-sultado justo y equitativo para los litigantes.
Cuando se reúne un número de sentencias judiciales sobre una serie concreta de respuestas semejantes, se extraen reglas generales o precedentes, que se convierten en guías orientativas para cuando los jueces tengan que resolver ca-sos análogos en el futuro. Sin embargo, los casos posteriores puede contener distintos hechos y consideraciones derivados, por ejemplo, de cambios sociales o de diferentes condiciones tecnológicas. Un juez del common law es por tanto libre para desmarcarse o disentir de la doctrina establecida por el precedente y disponer una nueva regla para la decisión, que a su vez se convertirá en un nuevo precedente si es aceptada y usada por otros jueces. De esta manera el common law mantiene una continua dinámica de cambio. Como el juez del Tri-bunal Supremo de los Estados Unidos Oliver Wendell Holmes escribió en su libro The Common Law (1881): "la vida del common law no ha sido lógica, sino que ha sido experimental".
En todos los sistemas del common law se perfila una estructura piramidal de tribunales para definir y clarificar la ley. En la base de la pirámide se halla el trial court (en inglés, tribunal de primera instancia). En los procesos crimina-les, junto al juez, también participa un jurado: el juez decide e instruye a sus componentes sobre la ley y son éstos los que deciden sobre las cuestiones de hecho. Excepto para los casos de difamación, enjuiciamiento malicioso y deten-ción ilegal, que son resueltos por un jurado, en las acciones civiles sólo decide el juez, tanto en lo que atañe a las cuestiones jurídicas como a las fácticas.
Por encima de los tribunales de primera instancia se encuentran los tribunales de apelación, compuestos en exclusiva por jueces responsables de dirimir las controversias. Estas discusiones se centran en averiguar si los tribunales de primera instancia han aplicado los principios legales correctos y si han extraído las conclusiones adecuadas de los datos de hecho probados en los casos civiles. Las interpretaciones de la ley hechas por los tribunales de apelación se consti-tuyen en precedentes que informarán las resoluciones de casos futuros. Hay que tener en cuenta que la importancia de un precedente para cualquier tribu-nal depende de la posición del tribunal en la estructura jerarquizada ya descri-ta. Por ejemplo, un precedente establecido por un tribunal de apelación tiene una fuerza jurídica mayor para los tribunales de primera instancia que para el resto de los otros tribunales de apelación.
COMPILACIONES DE LA LEY NO ESCRITA: El common law ha sido conocido como derecho no escrito porque no está recogido en una sola fuente. Sólo circu-laron de forma ocasional, entre el siglo XII y el XVI, compilaciones de las deci-siones judiciales de las que deriva el common law. A principios del siglo XVII, personas privadas publicaron compilaciones legales de estas sentencias. Estas colecciones tempranas fueron complementadas por algunos, aunque infrecuen-tes, tratados académicos, que resumían importantes partes del common law, como el de sir Edward Coke (publicado en 1628) y el de sir William Blackstone (publicado entre 1765 y 1769). Como las compilaciones mejoraron y aumenta-ron, la influencia de los autores de tales estudios disminuyó. En el siglo XIX los propios tribunales tomaron la responsabilidad de revisar las publicaciones de las sentencias, tanto en Inglaterra como en Estados Unidos. Desde entonces se publican sobre todo las decisiones de los tribunales de apelación y sólo con ca-rácter excepcional las de los tribunales de primera instancia.
EL COMMON LAW EN INGLATERRA: El common law se distingue de otros De-rechos judiciales dotados de sistemas de tribunales paralelos. En la edad me-dia, por ejemplo, los tribunales del common law eran laicos, frente a los tribu-nales eclesiásticos de la Iglesia católica. El common law no abordaba el Derecho mercantil, que correspondía a los mercantile courts (en inglés, tribunales de comercio'), ni el Derecho marítimo, competencia del admiralty court (en inglés, tribunal del almirantazgo'). El sistema más importante, por sus paralelismos y semejanzas con el common law, era la jurisdicción llamada de equidad. La so-lución de equidad se originaba en el temprano Derecho inglés cuando los súb-ditos se presentaban al monarca para pedir justicia. Más tarde esas reclama-ciones fueron delegadas al lord chancellor y más tarde a una corte que se llamó tribunal de la cancillería. El sistema de equidad generó un cuerpo especial de reglas con un valor superior al de las establecidas por otros tribunales legales del reino. Al principio, los tribunales del common law estaban más vinculados por los precedentes que los tribunales de equidad, que proveían remedios ba-sados en nociones de justicia, a unos litigantes que rechazaban sus soluciones más técnicas.
Hacia el final de la edad media, el common law y el sistema de equidad forma-ban la parte más importante y amplia del Derecho inglés. El common law fue evolucionando hacia un menor formalismo y la jurisdicción de equidad acumu-ló sus precedentes específicos, de tal forma que estas dos visiones de Derecho judicial fueron acercándose y creciendo juntas. Al fin, en la Ley de la Judicatu-ra de 1873, se abolió la distinción entre common law y jurisdicción de equidad en Inglaterra. La última consecuencia del crecimiento y posterior absorción de la jurisdicción de equidad por parte del common law fue el gradual aumento de competencias de los tribunales formales.
Desde la Revolución Industrial, como respuesta a la complejidad creciente de la ley y la necesidad de mayor claridad y accesibilidad, el Parlamento británico se instauró como la principal fuente de las nuevas leyes, modificando o añadiendo normas al cuerpo del Derecho judicial. En la actualidad las leyes del Parlamen-to han llegado a abarcar la mayoría de las relaciones jurídicas en general. A pe-sar de ello, el common law continúa teniendo importancia para interpretar las normas que son muchas veces reformulaciones de las reglas y principios del common law primitivo.
EL COMMON LAW EN ESTADOS UNIDOS: La mayoría del common law inglés, tal y como existía en tiempos de la guerra de la Independencia estadounidense, ha sido el origen de los distintos sistemas legales de Estados Unidos. El com-mon law ha variado en cada estado, pero sólo en uno de ellos, Luisiana, el sis-tema legal difiere de una forma significativa de los demás, pues se basa en el modelo francés de Derecho civil codificado.
El derecho islámico
Sharia, o ley canónica del islam, es para los musulmanes la ley de Dios tal y como fue revelada al profeta Mahoma. Dentro de la cultura islámica, el término árabe sharia puede hacer referencia al islam entendido como un sistema reli-gioso total; no obstante, suele referirse a las normas que rigen la conducta de los individuos y la comunidad islámica. El descubrimiento y expresión de la ley fue una labor humana, denominada habitualmente fiqh, llevada a cabo por un faquí (del árabe faqih, jurista'): por este motivo se habla, por ejemplo, del fiqh de Malik. Por el contrario, la sharia únicamente puede atribuirse a Dios, el Pro-feta o la comunidad: la sharia de Dios. Esta ley evoca lealtad y compromiso en un musulmán; el fiqh, a lo sumo, respeto. En la medida en que la ley de los es-tados musulmanes modernos parece estar en consonancia con la ley de Dios también se la denomina sharia. Los grupos de oposición y resistencia también emplean este término para expresar el ideal de un sistema justo y recalcar la injusticia del sistema actual.
APARICIóN Y PRIMERAS ETAPAS: Las primeras formulaciones sistemáticas de la ley islámica fueron halladas en un legajo de textos atribuidos a estudiosos de finales del siglo VIII y principios del IX, entre los que cabe destacar a Abu Hani-fa, Malik, Shafi'i y Ahmad Ibn Hanbal, los cuatro imanes de la comunidad suní, a cada uno de los cuales se considera fundador de una escuela jurídica (mad-hab). Las cuatro escuelas respectivas, unidas a la tradición legal del shiísmo (la otra rama principal del islam), representan las cinco fuentes jurídicas islámicas más relevantes. Según el credo musulmán, el profeta Mahoma, gracias a su conducta perfecta, sirvió de modelo y ejemplo para su comunidad. Cuando fa-lleció en el 632, dejó el Corán como fundamento principal de la ley junto con la Sunna, que fue transmitida de generación en generación en forma de relatos (en el Hadit). Con el tiempo, el Hadit dio origen a discusiones, análisis y, final-mente, a argumentos formales jurídicos recogidos en las obras de los cuatro imanes. Esta descripción del nacimiento del derecho islámico fue criticada por el erudito contemporáneo Joseph Schacht. De acuerdo con sus estudios, lo que realmente reflejan las primeras obras de derecho islámico son las tradiciones propias de las comunidades de Kufa, Medina y Damasco. Esta tradición estaba basada en la práctica local y sólo se hallaba vagamente relacionada con la idea de Sunna profética. Como resultado de esta polémica y de la resultante necesi-dad de justificación, comenzó a asentarse gradualmente el principio de que to-da ley debía tener su justificación en el HaditHadiz profético. En opinión de Schacht, fue el jurista Shafi'i el primero que formuló este precepto de modo sis-temático, lo que promovió la recopilación y clasificación de Hadit y sentó las bases de una metodología para la interpretación de la revelación (el Corán y el Hadit).
LA LITERATURA DE LA LEY: Existen dos géneros principales en la literatura jurídica: el furu' al-fiqh ("ramas del derecho") y el usul al-fiqh ("raíces del dere-cho"). El primero (las distintas ramas de la ley) consta de un conjunto de reglas organizadas temáticamente. Una obra de furu' siempre trata en primer lugar sobre el culto y las relaciones del hombre con Dios (ibadat), es decir, sobre la pureza, la oración, la donación de limosnas, el ayuno y el peregrinaje (en oca-siones también se hacía referencia a la guerra santa). El resto del texto (ibadat o regulación de la conducta del hombre con sus semejantes) versa sobre los as-pectos propios de un tratado jurídico (matrimonio, divorcio, herencias, penas por causar lesiones, por asesinato y por usurpación de bienes, y contratos de venta, representación y trabajo) y otros asuntos de índole más social (por ejem-plo, normas relativas al vestir, la higiene o la alimentación). Las obras de furu' desempeñaban muchas funciones: educativas, estéticas, teológicas y también estrictamente legales. No eran tanto códices legales como consideraciones sobre las leyes.
El segundo género de la literatura jurídica, usul (raíces), expone una metodolo-gía de la interpretación; identifica las fuentes de la ley, examina los principios hermenéuticos y elabora una teoría de la autoridad basada en los conceptos de iytihad y taqlid (véase a continuación).
LOS GUARDIANES DE LA LEY: La vigilancia del cumplimiento de la ley divina en la comunidad dependía de tres funcionarios, cada uno de los cuales realiza-ba una tarea en la comunidad: el cadí (del árabe qadi, juez'), el muftí (del árabe mufti, jurisconsulto') y el alfaquí. El cadí era designado por el gobernador, y su misión consistía en actuar como juez en los litigios y supervisar ciertos asuntos que afectaban a la comunidad, tales como los relativos a los bienes de los huér-fanos y la administración de fideicomisos. Este cargo, de carácter eminente-mente práctico e inevitables implicaciones sociales, era necesario, pero estaba expuesto a conductas corruptas y representaba una amenaza para la salvación individual. El muftí pertenecía a un estamento superior. Su función consistía en ofrecer respuestas concluyentes a cuestiones referentes a la ley formuladas por el pueblo. Pese a que sus decisiones tenían carácter oficial, no eran vincu-lantes en la misma medida que las del juez. Su labor se situaba en un marco legal más amplio que la del juez; sin embargo, al mediar entre Dios y los hom-bres, su tarea también implicaba cierto riesgo.
El cargo de alfaquí era el de más alto honor y categoría. Se función consistía en analizar la ley a la luz de la revelación y la tradición de la escuela. Tenía potes-tad para expresar sus preferencias, pero no para declarar la ley de modo in-equívoco. Al estar inmerso en el estudio de la tradición, su esfera de trabajo es-taba poco relacionada con los asuntos legales prácticos. A los observadores oc-cidentales les sorprende esta característica, por lo que en ocasiones han seña-lado que la ley islámica no es eficaz desde una perspectiva estrictamente legal. Quizás esta valoración sea injusta, puesto que enjuicia una tradición de pen-samiento que trata sobre aspectos que exceden con mucho el terreno meramen-te legal.
EL EJERCICIO DE LA LEY: Uno de los objetivos de las discusiones jurídicas tradicionales era el de facilitar el ejercicio de la ley. Sin embargo, el jurista mu-sulmán no era únicamente un redactor de documentos legales. La ley era un ideal que no se cumplía necesariamente en la vida de los musulmanes, ni se reflejaba en su totalidad en las estructuras de la sociedad. La actuación de los juristas tenía como finalidad reafirmar ese ideal, mantener su vínculo con la revelación, asegurar la continuidad de la tradición y conservar la terminología establecida. La relación entre la discusión sobre temas jurídicos y la realidad legal era aleatoria y compleja en muchos campos, y únicamente los juristas muy cualificados eran capaces de hallarla y expresarla.
Las obras del fiqh ofrecen solamente una descripción imperfecta incluso del ca-dí y sus funciones. El procedimiento judicial tal y como aparece caracterizado en muchos libros de leyes era riguroso e inflexible. A fin de conseguir un siste-ma judicial práctico y eficaz, muchas sociedades islámicas asistieron a la cons-titución de un conjunto de tribunales paralelos a los de los cadíes. En éstos (llamados con frecuencia tribunales mazalim), el gobernante y sus representan-tes adoptaban decisiones más flexibles, manteniendo una relación menos estre-cha (y habitualmente de carácter analógico) con las leyes del fiqh. Los miem-bros de esta estructura paralela también conocían en profundidad el fiqh.
A pesar de las volubles relaciones entre la teoría y la práctica legal, las regula-ciones básicas del discurso jurídico (las obras del fiqh) conformaban, al menos a grandes rasgos, las normas fundamentales de la vida en sociedad. La forma-ción jurídica era conveniente tanto para los cargos de la administración como para la práctica mercantil. Asimismo, representaba un cuerpo de cultura co-mún que vinculaba todas las áreas del mundo islámico y proporcionaba a los musulmanes cultivados los conceptos y la terminología de un discurso elabora-do.
IYTIHAD Y TAQLID: Los vocablos ijtihad y taqlid son fundamentales para la teo-ría de la autoridad jurídica en el islam. Taqlid significa sumisión a la autoridad. Pese a que en ocasiones puede considerarse una palabra ofensiva, dentro de un contexto jurídico describe la sumisión necesaria de quienes son ignorantes en materia legal a aquéllos instruidos en este campo. El término iytihad hace refe-rencia al esfuerzo realizado por un jurista para determinar y articular un pre-cepto legal: quien a ello se dedicaba era el muytahid. Una vez formulada, la ley es obligatoria para el jurista y sus seguidores (por taqlid). Es vinculante, pero no definitiva, puesto que una nueva reflexión podría llevar a una diferente valo-ración de esta ley. Además del deber personal de sumisión, que afecta a un ju-rista y sus seguidores, existe también (en la teoría desarrollada sobre la tradi-ción clásica) un deber general de sumisión, que se extiende incluso a la catego-ría más elevada del sistema judicial, hacia el fundador de la escuela jurídica o madhab. Así pues, hay varios grados de iytihad y de taqlid. El ijtihad de los imanes fundadores era absoluto; el de los juristas posteriores estaba limitado por su filiación a una madhab. Aquellos que carecían de formación tenían un deber de taqlid hacia su muftí y éste tenía a su vez un deber de taqlid hacia el fundador de su escuela. Los estudiosos occidentales han traducido habitual-mente taqlid como sumisión ciega', pero puede que esta expresión ofrezca un concepto demasiado simplista de la primera de estas dos relaciones y absolu-tamente erróneo con respecto a la segunda. La lealtad a una madhab no era incompatible con un pensamiento jurídico creativo.
LA SHARIA Y LOS ESTADOS MODERNOS: Desde mediados del siglo XIX la función educativa desempeñada por el fiqh se vio minada por el establecimiento de los sistemas de enseñanza seculares. Por otra parte, los gobernantes mu-sulmanes tuvieron conocimiento de los sistemas legales occidentales y comen-zaron a aspirar a modelos similares. En 1876 las autoridades otomanas decre-taron la majalla, una codificación parcial de la madhab de Abu Hanifa que pre-tendía facilitar el ejercicio de la ley. Representó el primer paso de un proceso por el cual los estados modernos musulmanes han establecido sistemas legales que constan de códigos, constituciones, estatutos y, en lo que respecta al sub-continente indio, principios de precedentes judiciales. Estos elementos eran nuevos en la ley islámica, aunque obviamente no resultaban incompatibles con la práctica de la sharia en épocas anteriores.
La influencia de la sharia se ha manifestado con más fuerza en el derecho de familia, pero los casos recientes de estados con una marcada ideología musul-mana (tales como Pakistán o Irán) sugieren que la sharia puede tener un am-plio y poderoso influjo en la evolución del derecho. Los estados musulmanes generalmente reconocen la madhab dominante de su área geográfica (por ejem-plo, el sistema legal de los estados del norte de África se halla bajo la influencia de la madhab malikí; los estados del subcontinente indio, bajo el de la madhab hanafí). No obstante, cuando la concepción de la justicia en un determinado lugar no se ajusta a la de una madhab, los legisladores seleccionan elementos de otra (este proceso se denomina talfiq, mosaico'). Son escasas las ocasiones en que desde la tradición se ha apelado a la revelación (un proceso de neo-iytihad). En todos los Estados musulmanes modernos existen grandes áreas de la ley cuya influencia dominante es un sistema legal occidental o la práctica internacional moderna.
Esta situación no carece de precedentes. Dado que una de las funciones de los textos jurídicos ha sido siempre facilitar el ejercicio de la ley, no hay en princi-pio razón alguna para que los Estados musulmanes no elaboren sistemas lega-les progresistas basados en reglas generales que gobernaron la sharia en el pa-sado. Ésta se ha caracterizado siempre por el pluralismo, la flexibilidad, el inte-rés por la continuidad y la lealtad a la madhab, y una estructura compleja de relaciones entre la teoría (religiosa) y la práctica (gubernativa). Es muy posible que estos rasgos pasen a ser características permanentes del derecho de los estados musulmanes. Es preciso realizar una interpretación de los conceptos y estructuras de las leyes de la sharia para que éstas sean plenamente eficaces en el mundo actual. A pesar del pesimismo de algunos observadores, no hay evidencia de que esa reelaboración no haya tenido lugar en el pasado o no vaya a producirse en el futuro.
EL PENSAMIENTO JURíDICO OCCIDENTAL
La justicia romana
Al genio jurídico de los romanos debemos la elaboración de la doctrina conexa sobre el derecho natural (ius naturale) válido independientemente de toda san-ción legislativa y superior como tal, al ius civile , ius gentium. Respecto a la jus-ticia romana debe destacarse la famosa definición de Ulpiano: Justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo.
No pusieron el acento en la alteridad y la igualdad, sino estuvieron influidos por una su justicia universal, que veían como una virtud moral. Uno de los precep-tos del derecho (Ulpiano), destaca que vivir honestamente no daña a nadie.
Evolución histórica de los sistemas.
Para los nómades el derecho se desplaza con el grupo y el derecho territorial no puede aplicarse, alcanzando el orden jurídico hasta donde llega la coacción del grupo.
Sistema de la personalidad de la ley: Cuando el grupo se mezcla, la ley se erige en sistemas para conservar el grupo. Esto ocurrió, por ejemplo, en Es-paña cuando los invasores tenían sus leyes y los vencidos romanos conserva-ron las propias por un tiempo. El imperio de la ley no se determinaba a un territorio determinado ni regía a todas las personas que se encontraban en él.
Sistema de la territorialidad de la ley: Con el tiempo se deterioró el sistema de personalidad y se produjo una función cada vez más estrecha entre quie-nes vivían en el mismo suelo. Se pasó al feudalismo sustentado por la fideli-dad al señor estableciendo un vínculo estrecho entre el hombre y la tierra, dando origen a pequeños estados con derechos locales (con leyes que no te-nían valor fuera de su territorio).
Sistema estatutario: En la Edad Media, glosadores y pos glosadores intenta-ron dar una respuesta a la aplicación de la ley según el territorio. La doctrina estatutaria nace en Italia en los siglos XIII y XIV, se extiende a Francia en el siglo XVIII y subsiste hasta hoy en los países anglosajones. En el siglo XIV Bartolo de Saxoferrato ofrece una clasificación de los estatutos o derecho de la ciudad. dividiéndolos en reales (carácter territorial) y personales (sigue a la persona donde se encuentre, extra territorial).Esta clasificación sufrió varias modificaciones hasta que Carlos Dumoulin lo introduce en Francia, dividién-dolas en estatutos imperativos (no delegables por voluntad de las partes, que se subdividen en de fondo y de forma) y en estatutos supletivos (de voluntad de partes). Si hacemos un análisis crítico, la división fundamental de los es-tatutos en reales y personales no es correcta como ocurre en el Estatuto In-glés donde hay contradicciones.
Escuela clásica del derecho natural
Se llama derecho natural a un conjunto de principios normativos, puramente ideales, de validez universal y permanente.
Los puntos principales de esta escuela son los siguientes:
1) Teoría del derecho natural: funda al derecho natural en la naturaleza humana, en lo que tiene de universal y permanente, sosteniendo que es descubierto por la razón que desempeña en esta teoría una mera función instrumental.
2) Estado de naturaleza: para elaborar ese derecho natural inmutable y eterno, era necesario encontrar al hombre en estado de pureza en que se manifesta-ra tal cual es en esencia. Establecieron así un estado de naturaleza en el que se encontró primitivamente en estado de felicidad con la más amplia liber-tad.
3) El contrato social: mediante este pacto se había pasado del estado de la na-turaleza a la sociedad política o estado.
4) Derechos naturales o innatos: Los derechos del individuo en estado natural al celebrarse el pacto social para construir el Estado, habrían sido recono-cidos con las limitaciones indispensables motivadas por la convivencia. Por lo tanto no podían serles desconocidos sin violar el pacto social y sin come-ter una gran injusticia.
La escuela clásica protestante encuentra la fundamentación del derecho natu-ral en la naturaleza humana. No se entiende como un "deber ser", sino como un "ser". Tiene un corte existencialista, las cosas son buenas o malas en sí.
El realismo jurídico clásico: Santo Tomás de Aquino (1225 - 1274)
En su obra La Suma Teológica, destaca la alteridad y la igualdad y reproduce sin variantes la definición de Ulpiano. Divide a la justicia en distributiva (debi-da por la comunidad a sus miembros) y en conmutativa (la que los particula-res se deben entre ellos). Como aporte propio indica una tercera especie, la jus-ticia general, legal o social (aquella que los miembros deben a la comunidad). Para Santo Tomás la justicia legal es la virtud que tiende al bien común, orde-nando la conducta de las partes en relación al todo. La justicia particular, (conmutativa o distributiva), tiende al bien de los particulares.
La corriente escolástica o Tomismo proviene de la palabra schola = escuela o tomismo que proviene de Tomás de Aquino. Esta corriente filosófica es neta-mente racionalista y confesional, constituyendo una reelaboración del pensa-miento aristotélico, ajustado a los cánones católicos.
Distingue esta posición un orden físico y otro moral, ambos establecidos por Dios. El derecho pertenece al orden moral, que necesariamente deber ser justo (el Tomismo sostiene que el derecho injusto no es derecho y que la ley injusta no es ley).
Tipos de leyes de la escuela escolástica:
1) Ley eterna: consiste en un orden que reside en la razón de Dios que gobierna el universo y no puede ser conocida por otro medio que la revelación.
2) Ley natural (= derecho natural) Tiene su fundamento en la naturaleza y los hombres la conocen por medio de la razón. Es una copia imperfecta de la ley eterna.
3) Ley humana: (=derecho positivo) Es el régimen jurídico obra del hombre, vi-gente en los distintos pueblos y que debe ser una aplicación de la ley natu-ral.
Para los escolásticos el fin del derecho es el bien común.
Neotomismo
Ha de considerarse todo aquello que entrañe un aporte efectivo al desarrollo positivo de tesis contenidas expresas o virtualmente en la obra de Santo Tomás y que represente el nuevo caudal doctrinario dentro de sus principios, métodos y facultades.
Con más fortuna que ningún otro teólogo o filósofo, santo Tomás organizó el conocimiento de su tiempo y lo puso al servicio de su fe. En su esfuerzo para reconciliar fe con intelecto, creó una síntesis filosófica de las obras y enseñan-zas de Aristóteles y otros sabios clásicos: de san Agustín y otros Padres de la Iglesia, de Averroes, Avicena, y otros eruditos islámicos, de pensadores judíos como Maimónides y Solomon ben Yehuda ibn Gabirol, y de sus predecesores en la tradición escolástica. Santo Tomás consiguió integrar en un sistema ordena-do el pensamiento de estos autores con las enseñanzas de la Biblia y la doctri-na católica.
El éxito de santo Tomás fue inmenso; su obra marca una de las escasas gran-des culminaciones en la historia de la filosofía. Después de él, los filósofos occi-dentales sólo podían elegir entre seguirle con humildad o separarse radicalmen-te de su magisterio. En los siglos posteriores a su muerte, la tendencia domi-nante y constante entre los pensadores católicos fue adoptar la segunda alter-nativa. El interés en la filosofía tomista empezó a restablecerse, sin embargo, hacia el final del siglo XIX. En la encíclica Aeterni Patris (Del Padre eterno, 1879), el papa León XIII recomendaba que la filosofía de santo Tomás fuera la base de la enseñanza en todas las escuelas católicas. El papa Pío XII, en la en-cíclica Humani generis (1950), afirmaba que la filosofía tomista es la guía más segura para la doctrina católica y desaprobaba toda desviación de ella. El to-mismo permanece como una escuela importante en el pensamiento contempo-ráneo. Entre los pensadores, católicos y no católicos, que han trabajado dentro del marco tomista, han estado los filósofos franceses Jacques Maritain y Étien-ne Gilson.
La escuela moderna del derecho natural: Hugo Grocio (1583-1645)
Jurista, estadista, matemático, erudito y humanista holandés. Sus escritos ju-rídicos sentaron las bases del Derecho internacional moderno, pero también fue autor de voluminosos trabajos teológicos, poéticos, históricos y tradujo a los clásicos.
Hugo van Groot, su verdadero nombre, nació el 10 de abril de 1583 en Delft. A los ocho años de edad ya escribía elegías latinas, y a los doce ingresó en la Uni-versidad de Leiden. En 1598 sirvió a las órdenes de Enrique IV de Francia e ini-ció estudios de leyes en Orleans. Cuando regresó en 1599 a las Provincias Uni-das (nombre que recibía la parte de los Países Bajos independizada del poder español) comenzó a ejercer como jurista y, en 1607, era ya procurador general de la provincia de Holanda.
En su primer estudio sobre Derecho internacional, Mare Liberum (1609), Gro-cio defendió la libertad de actuación que las naciones debían gozar en los ma-res. Según la filosofía de Grocio, la idea de extender el concepto de soberanía al espacio marítimo se oponía a la ley natural y al Derecho básico de la humani-dad. Una línea análoga de argumentación siguió en De iure belli ac pacis (Sobre el derecho de la guerra y la paz, 1625). Para él, no todo empleo de la fuerza está prohibido por la ley natural, sino sólo el uso de la fuerza que entra en conflicto con los principios de la sociedad, al intentar alguien usurpar los derechos de otro. Puede entonces existir lo que se denomina guerra justa, si se entabla para alcanzar o restablecer el fin natural del hombre, que es la paz o la condición de una vida social tranquila.
Los esfuerzos de Grocio por mediar en una amarga disputa doctrinal entre los calvinistas holandeses le implicaron en un conflicto político entre la provincia de Holanda y el resto de las Provincias Unidas. Fue condenado a cadena perpe-tua en 1619, pero logró escapar a París en 1621, donde concluyó su obra De veritatis religionis christianae (1627), exposición sobre las creencias básicas del cristianismo que fue traducida a varias lenguas con la que obtuvo el reconoci-miento generalizado de su valía como pensador y escritor.
Grocio regresó en 1631 a Holanda, pero abandonó de nuevo este país en 1632. Llegó a ser embajador de Suecia en París en 1634, cargo que desempeñó hasta 1644. En uno de sus viajes a Suecia en 1645, su barco naufragó ante las cos-tas de Pomerania. Murió dos días después, el 28 de agosto, en la hoy ciudad alemana de Rostock, a causa de las heridas sufridas en el naufragio.
Thomas Hobbes (1588-1679)
Filósofo y pensador político inglés, cuyas teorías mecanicistas y naturalistas provocaron desconfianza y polémica en círculos políticos y eclesiásticos. Nacido en Westport (ahora parte de Malmesbury), Wiltshire, el 5 de abril de 1588, Hobbes estudió en el Magdalen Hall de la Universidad de Oxford. En 1608 se convirtió en tutor de William Cavendish, más tarde conde de Devonshire; en los años siguientes realizó varios viajes a Francia e Italia acompañado por su alumno y, después, por el hijo de éste. En sus viajes, Hobbes se relacionó con diversos pensadores avanzados de su época, entre ellos Galileo, René Descartes y Pierre Gassendi. En 1637, estando en Inglaterra, Hobbes se interesó por la disputa constitucional entre el rey Carlos I y el Parlamento. Redactó entonces un pequeño tratado en defensa de las prerrogativas reales. Esta obra circuló en secreto en 1640 bajo el título Elementos del derecho natural y político (1650). Hobbes temía que el Parlamento decretara su arresto a causa de haber escrito el libro, y marchó a París, donde permaneció en el exilio voluntario durante 11 años.
En 1642 terminó De Cive (Tratado del ciudadano), una exposición de su teoría sobre el gobierno. Desde 1646 hasta 1648 ejerció como profesor de matemáti-cas del príncipe de Gales, más tarde rey Carlos II, que también vivía exiliado en París. La obra más conocida de Hobbes, Leviatán (1651), constituye una expo-sición vigorosa de su doctrina de la soberanía. El trabajo fue interpretado por los seguidores del príncipe exiliado como una justificación del régimen de la Commonwealth instaurado en Inglaterra y despertó las sospechas de las auto-ridades francesas por su ataque implícito al Papado. Por temor a ser detenido, Hobbes regresó a Inglaterra.
En 1660, cuando en Inglaterra se produjo la restauración monárquica y su an-tiguo alumno accedió al trono, Hobbes contó de nuevo con su favor. En 1666, sin embargo, la Cámara de los Comunes aprobó una relación que incluía el Le-viatán entre los libros investigados a causa de sus supuestas tendencias ateas. La medida provocó que Hobbes quemara muchos de sus papeles y demorase la publicación de tres de sus obras: Behemoth: Historia de las causas de la guerra civil en Inglaterra; Diálogos entre un filósofo y un estudiante de Derecho con-suetudinario inglés; y una extensa Historia eclesiástica. A los 84 años de edad, Hobbes escribió una autobiografía en verso latino; durante los tres años si-guientes tradujo al inglés los versos de la Iliada y la Odisea de Homero. Murió el 4 de diciembre de 1679 en Hardwick Hall.
La filosofía de Hobbes representa una reacción contra la libertad de conciencia de la Reforma que, según afirmaba, conducía a la anarquía. Supuestamente supuso la ruptura de la filosofía inglesa con el escolasticismo, y estableció las bases de la sociología científica moderna al tratar de aplicar a los seres huma-nos, como autores y materia de la sociedad, los principios de la ciencia física que gobiernan el mundo material. Hobbes elaboró su política y su ética desde una base naturalista: mantenía que las personas se temen unas a otras y por esta razón deben someterse a la supremacía absoluta del Estado tanto en cues-tiones seculares como religiosas.
John Locke (1632-1704)
Pensador inglés, máximo representante de la doctrina filosófica del empirismo. Nacido el 29 de agosto de 1632 en Wrington (Somerset), estudió en la Universi-dad de Oxford, donde impartió clases de griego, retórica y filosofía moral desde 1661 hasta 1664. En 1667 inició su relación con el político inglés Anthony Ash-ley Cooper, primer conde de Shaftesbury, de quien fue amigo, consejero y médi-co. Shaftesbury consiguió para Locke algunos cargos menores en el gobierno. En 1669, en el desempeño de una de sus funciones oficiales, Locke redactó una Constitución para los colonos de Carolina, en Norteamérica, que nunca llegó a ser aplicada. En 1675, después de que Shaftesbury hubiera perdido el favor de la corona, Locke se estableció en Francia. Regresó a Inglaterra en 1679, pero debido a su oposición a la Iglesia católica, que contaba con el apoyo de la mo-narquía inglesa en esa época, pronto tuvo que regresar al continente. Desde 1683 hasta 1688 vivió en las Provincias Unidas y tras la llamada Revolución Gloriosa de 1688 y la restauración del protestantismo, regresó de nuevo a In-glaterra. El nuevo rey Guillermo III de Orange lo nombró ministro de Comercio en 1696, cargo del que dimitió en 1700 debido a una enfermedad. Falleció el 28 de octubre de 1704 en Oates.
EMPIRISMO: El empirismo de Locke hizo hincapié en la importancia de la expe-riencia de los sentidos en la búsqueda del conocimiento en vez de la especula-ción intuitiva o la deducción. La doctrina empirista fue expuesta por primera vez por el filósofo y estadista inglés Francis Bacon a principios del siglo XVII, pero Locke la dotó de una expresión sistemática en su Ensayo sobre el enten-dimiento humano (1690). Afirmaba que la mente de una persona en el momen-to del nacimiento es como una tabula rasa, una hoja en blanco sobre la que la experiencia imprime el conocimiento, y no creía en la intuición o teorías de las concepciones innatas. También mantenía que todos los individuos nacen bue-nos, independientes e iguales..
TEORíAS POLíTICAS: Locke criticó en sus dos Tratados sobre el gobierno civil (1690) la teoría del derecho divino de los reyes y la naturaleza del Estado tal y como fue concebido por el filósofo y teórico político inglés Thomas Hobbes. Afirmaba que la soberanía no reside en el Estado sino en la población, y que el Estado es supremo pero sólo si respeta la ley civil y la ley natural. Mantuvo más tarde que la revolución no sólo era un derecho, sino, a menudo, una obli-gación, y abogó por un sistema de control y equilibrio en el gobierno, que tenía que tener tres ramas, siendo el poder legislativo más importante que el ejecuti-vo o el judicial. También creía en la libertad religiosa y en la separación de la Iglesia y el Estado.
La influencia de Locke en la filosofía moderna ha sido muy grande y, con su aplicación del análisis empírico a la ética, política y religión, se convirtió en uno de los filósofos más importantes y controvertidos de todos los tiempos. También escribió Pensamientos sobre la educación (1693) y Racionabilidad del cristia-nismo (1695).
Escuela del derecho racional
Comienza con Kant que sostiene que la razón es, no solo el instrumento por el que conocemos el derecho natural, sino también la base o fundamento de su existencia. La razón es lo que hay de universal en el hombre y eso es lo que permite construir un sistema de derecho natural.
La escuela racionalista fundamenta el derecho natural en la razón concebida como atributo esencial de la vida humana, siendo otro de sus representantes el filósofo Rousseau.
Jean-Jacques Rousseau (1712-1778)
Filósofo, teórico político y social, músico y botánico francés, uno de los escrito-res más elocuentes de la Ilustración. Nació el 18 de junio de 1712 en Ginebra (Suiza) y fue educado por unos tíos, tras fallecer su madre pocos días después de su nacimiento. Fue empleado como aprendiz de grabador a los 13 años de edad, pero, después de tres años, abandonó este oficio para convertirse en se-cretario y acompañante asiduo de madame Louise de Warens, una mujer rica y generosa que ejercería una profunda influencia en su vida y obra. En 1742 se trasladó a París, donde trabajó como profesor y copista de música, además de ejercer como secretario político. Llegó a ser íntimo amigo del filósofo francés Denis Diderot, quien le encargó escribir determinados artículos sobre música para la Enciclopedia.
En 1750 ganó el premio de la Academia de Dijon por su Discurso sobre las ciencias y las artes (1750) y, en 1752, fue interpretada por primera vez su ópera El sabio del pueblo. Tanto en las obras anteriores, como en su Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres (1755), expuso la teoría que de-fendía que la ciencia, el arte y las instituciones sociales han corrompido a la humanidad, y según la cual el estado natural, o primitivo, es superior en el plano moral al estado civilizado. Su célebre aserto: "Todo es perfecto al salir de las manos del Creador y todo degenera en manos de los hombres", y la retórica persuasiva de estos escritos provocaron comentarios burlones por parte de Vol-taire, quien atacó las opiniones de Rousseau y suscitó una eterna enemistad entre ambos filósofos franceses.
Rousseau abandonó París en 1756 y se retiró a Montmorency, donde escribió la novela Julia o La nueva Eloísa (1761). En su famoso tratado político El contrato social o Principios de derecho político (1762), expuso sus argumentos sobre li-bertad civil y contribuyó a la posterior fundamentación y base ideológica de la Revolución Francesa, al defender la supremacía de la voluntad popular frente al derecho divino.
OBRAS POSTERIORES: En su influyente estudio Emilio o De la educación (1762), expuso una nueva teoría de la educación, subrayando la preeminencia de la expresión sobre la represión, para que un niño sea equilibrado y librepen-sador.
Sus poco convencionales opiniones le granjearon la oposición de las autorida-des francesas y suizas, y le alejaron de muchos de sus amigos. En 1762 huyó primero a Prusia y después a Inglaterra, donde fue amparado por el filósofo es-cocés David Hume, con el que también terminó polemizando a través de diver-sas cartas públicas. Durante su estancia en Inglaterra se ocupó de la redacción de su tratado sobre botánica, publicado póstumamente, La Botánica (1802). Regresó a Francia en 1768, bajo el nombre falso de Renou. En 1770 finalizó la redacción de una de sus obras más notables, la autobiográfica Confesiones (1782), que contenía un profundo auto examen y revelaba los intensos conflic-tos morales y emocionales de su vida. Murió el 2 de julio de 1778 en Ermenon-ville (Francia).
INFLUENCIA: Aunque Rousseau realizó una gran contribución al movimiento por la libertad individual y se mostró contrario al absolutismo de la Iglesia y el Estado en Europa, su concepción del Estado como personificación de la volun-tad abstracta de los individuos, así como sus argumentos para el cumplimiento estricto de la conformidad política y religiosa, son considerados por algunos historiadores como una fuente de la ideología totalitaria. Su teoría de la educa-ción condujo a métodos de enseñanza infantil más permisivos y de mayor orien-tación psicológica, e influyó en el educador alemán Friedrich Frbel, en el suizo Johann Heinrich Pestalozzi y en otros pioneros de los sistemas modernos de educación. La nueva Eloísa y Confesiones introdujeron un nuevo estilo de ex-presión emocional extrema, relacionado con la experiencia intensa personal y la exploración de los conflictos entre los valores morales y sensuales. A través de estos escritos, Rousseau influyó de modo decisivo en el romanticismo literario y en la filosofía del siglo XIX. Su obra también está relacionada con la evolución de la literatura psicológica, la teoría psicoanalítica y el existencialismo del siglo XX, en particular por su insistencia en el tema del libre albedrío, su rechazo de la doctrina del pecado original y su defensa del aprendizaje a través de la expe-riencia más que por el análisis. Su espíritu e ideas estuvieron a medio camino entre la Ilustración del siglo XVIII, con su defensa apasionada de la razón y los derechos individuales, y el romanticismo de principios del XIX, que propugnaba la experiencia subjetiva intensa frente al pensamiento racional.
El contrato social o Principios de derecho político es una de las obras más representativas del pensamiento filosófico y político de Jean-Jacques Rousseau. En el siguiente fragmento, extraído de dicha obra, Rousseau justifica y explica la instauración del pacto o contrato social entre los hombres, a partir de la libre decisión de las voluntades humanas de someterse a tal acto.
Libro Primero: capítulo VI.
Parto de considerar a los hombres llegados a un punto en el que los obstáculos que dañan a su conservación en el estado de naturaleza logran superar, median-te su resistencia, la fuerza que cada individuo puede emplear para mantenerse en ese estado. Desde ese momento tal estado originario no puede subsistir y el género humano perecería si no cambiase de manera de ser.
Ahora bien como los hombres no pueden engendrar nuevas fuerzas, sino unir y dirigir las que existen, no tienen otro medio de conservarse que constituir, por agregación, una suma de fuerzas que pueda exceder a la resistencia, ponerla en marcha con miras a un único objetivo, y hacerla actuar de común acuerdo.
Esta suma de fuerzas sólo puede surgir de la cooperación de muchos, pero, al ser la fuerza y la libertad de cada hombre los primeros instrumentos de su conserva-ción, ¿cómo puede comprometerles sin perjuicio y sin descuidar los cuidados que se debe a sí mismo? Esta dificultad en lo que respecta al tema que me ocupa puede enunciarse en los siguientes términos:
Encontrar una forma de asociación que defienda y proteja de toda fuerza común a la persona y a los bienes de cada asociado, y gracias a la cual cada uno, en unión de todos los demás, solamente se obedezca a sí mismo y quede tan libre como antes. Este es el problema fundamental que resuelve el contrato social.
Las cláusulas de este contrato se encuentran tan determinadas por la naturaleza del acto que la más mínima modificación las convertiría en vanas y de efecto nu-lo, de forma que, aunque posiblemente jamás hayan sido enunciadas de modo formal, son las mismas en todas partes, y en todos lados están admitidas y re-conocidas tácitamente, hasta que, una vez violado el pacto social, cada uno reco-bra sus derechos originarios y recupera su libertad natural, perdiendo la libertad convencional por la cual renunció a aquélla.
Estas cláusulas bien entendidas se reducen todas a una sola, a saber: la aliena-ción total de cada asociado con todos sus derechos a toda la comunidad. Porque, en primer lugar, al entregarse cada uno por entero, la condición es igual para to-dos y, al ser la condición igual para todos, nadie tiene interés en hacerla onerosa para los demás.
Además, al hacerse la enajenación sin ningún tipo de reserva, la unión es la más perfecta posible y ningún asociado tiene nada que reclamar; porque si los particu-lares conservasen algunos derechos, al no haber ningún superior común que pu-diese dictaminar entre ellos y el público, y al ser cada uno su propio juez en al-gún punto, pronto pretendería serlo en todos, por lo que el estado de naturaleza subsistiría y la asociación se convertiría, necesariamente, en tiránica o vana.
Es decir, dándose cada uno a todos, no se da a nadie, y, como no hay ningún asociado sobre el que no se adquiera el derecho que se otorga sobre uno mismo, se gana el equivalente de todo lo que se pierde y más fuerza para conservar lo que se tiene.
Por tanto, si eliminamos del pacto social lo que no es esencial, nos encontramos con que se reduce a los términos siguientes: Cada uno de nosotros pone en co-mún su persona y todo su poder bajo la suprema dirección de la voluntad gene-ral, recibiendo a cada miembro como parte indivisible del todo.
De inmediato este acto de asociación produce, en lugar de la persona particular de cada contratante, un cuerpo moral y colectivo compuesto de tantos miembros como votos tiene la asamblea, el cual recibe por este mismo acto su unidad, su yo común, su vida y su voluntad. Esta persona pública, que se constituye mediante la unión de todas las restantes, se llamaba en otro tiempo Ciudad-Estado, y toma ahora el nombre de república o de cuerpo político, que sus miembros denominan Estado, cuando es pasivo, soberano cuando es activo y poder, al compararlo a sus semejantes. En cuanto a los asociados, toman colectivamente el nombre de pueblo, y se llaman más en concreto ciudadanos, en tanto son partícipes de la autoridad soberana, y súbditos, en cuanto están sometidos a las leyes del Esta-do. Pero estos términos se confunden con frecuencia y se toman unos por otros; basta con saber distinguirlos cuando se emplean con precisión.
Immanuel Kant (1724-1804)
Este filósofo alemán, considerado por muchos como el pensador más influyente de la era moderna, de quien se afirma que "conmovió los cimientos del mundo sin salir de su casa" pues es bien conocida su historia que nunca viajó fuera de su ciudad natal.
Nacido en Knigsberg (Alemania) el 22 de abril de 1724, estudió en el Collegium Fredericianum desde 1732 hasta 1740, año en que ingresó en la universidad de su ciudad natal. Su formación primaria se basó sobre todo en el estudio de los clásicos, mientras que sus estudios superiores versaron sobre Física y Matemá-ticas. Desde 1746 hasta 1755, debido al fallecimiento de su padre, tuvo que interrumpir sus estudios y trabajar como preceptor privado. No obstante, gra-cias a la ayuda de un amigo pudo continuarlos en 1755, año en que recibió su doctorado. Comenzó entonces una intensa carrera docente en la propia Univer-sidad de Knigsberg; primeramente impartió clases de Ciencias y Matemáticas, para, de forma paulatina, ampliar sus temas a casi todas las ramas de la filoso-fía. Pese a adquirir una cierta reputación, no fue nombrado profesor titular (de Lógica y Metafísica) hasta 1770. Durante los siguientes 27 años vivió dedicado a su actividad docente, atrayendo a un gran número de estudiantes a Knigs-berg. Sus enseñanzas teológicas (basadas más en el racionalismo que en la re-velación divina) le crearon problemas con el gobierno de Prusia y, en 1794, el rey Federico Guillermo II le prohibió impartir clases o escribir sobre temas reli-giosos. Kant acató esta orden hasta la muerte del Rey; cuando esto ocurrió se sintió liberado de dicha imposición. En 1798, ya retirado de la docencia univer-sitaria, publicó un epítome en el que expresaba el conjunto de sus ideas en ma-teria religiosa. Falleció el 12 de febrero de 1804 en Knigsberg.
PENSAMIENTO Y OBRAS: La piedra angular de la filosofía kantiana (en ocasio-nes denominada "filosofía crítica") está recogida en una de sus principales obras, Crítica de la razón pura (1781), en la que examinó las bases del conoci-miento humano y creó una epistemología individual. Al igual que los primeros filósofos, Kant diferenciaba los modos de pensar en proposiciones analíticas y sintéticas. Una proposición analítica es aquella en la que el predicado está con-tenido en el sujeto, como en la afirmación "las casas negras son casas". La ver-dad de este tipo de proposiciones es evidente, porque afirmar lo contrario su-pondría plantear una proposición contradictoria. Tales proposiciones son lla-madas analíticas porque la verdad se descubre por el análisis del concepto en sí mismo. Las proposiciones sintéticas, en cambio, son aquellas a las que no se puede llegar por análisis puro, como en la expresión "la casa es negra". Todas las proposiciones comunes que resultan de la experiencia del mundo son sinté-ticas.
Las proposiciones, según Kant, pueden ser divididas también en otros dos ti-pos: empíricas (o a posteriori) y a priori. Las proposiciones empíricas dependen tan sólo de la percepción, pero las proposiciones a priori tienen una validez esencial y no se basan en tal percepción. La diferencia entre estos dos tipos de proposiciones puede ser ilustrada por la empírica "la casa es negra" y la a priori "dos más dos son cuatro". La tesis sostenida por Kant en la Crítica de la razón pura consiste en que resulta posible formular juicios sintéticos a priori. Esta posición filosófica es conocida como transcendentalismo. Al explicar cómo es posible este tipo de juicios, consideraba los objetos del mundo material como incognoscibles en esencia; desde el punto de vista de la razón, sirven tan sólo como materia pura a partir de la cual se nutren las sensaciones. Los objetos, en sí mismos, no tienen existencia, y el espacio y el tiempo pertenecen a la reali-dad sólo como parte de la mente, como intuiciones con las que las percepciones son medidas y valoradas.
Además de estas intuiciones, afirmó que también existen un número de con-ceptos a priori, llamados categorías. Dividió éstas en cuatro grupos: las relati-vas a la cantidad (que son unidad, pluralidad y totalidad), las relacionadas con la cualidad (que son realidad, negación y limitación), las que conciernen a la relación (que son sustancia-y-accidente, causa-y-efecto y reciprocidad) y las que tienen que ver con la modalidad (que son posibilidad, existencia y necesi-dad). Las intuiciones y las categorías se pueden emplear para hacer juicios so-bre experiencias y percepciones pero, según Kant, no pueden aplicarse sobre ideas abstractas o conceptos cruciales como libertad y existencia sin que lleven a inconsecuencias en la forma de binomios de proposiciones contradictorias, o antinomias, en las que ambos elementos de cada par pueden ser probados co-mo verdad.
En la Metafísica de las costumbres (1797) Kant describió su sistema ético, ba-sado en la idea de que la razón es la autoridad última de la moral. Afirmaba que los actos de cualquier clase han de ser emprendidos desde un sentido del deber que dicte la razón, y que ningún acto realizado por conveniencia o sólo por obediencia a la ley o costumbre puede considerarse como moral. Describió dos tipos de órdenes dadas por la razón: el imperativo hipotético, que dispone un curso dado de acción para lograr un fin específico; y el imperativo categóri-co, que dicta una trayectoria de actuación que debe ser seguida por su exacti-tud y necesidad. El imperativo categórico es la base de la moral y fue resumido por Kant en estas palabras claves: "Obra como si la máxima de tu acción pu-diera ser erigida, por tu voluntad, en ley universal de la naturaleza".
Las ideas éticas de Kant son el resultado lógico de su creencia en la libertad fundamental del individuo, como manifestó en su Crítica de la razón práctica (1788). No consideraba esta libertad como la libertad no sometida a las leyes, como en la anarquía, sino más bien como la libertad del gobierno de sí mismo, la libertad para obedecer en conciencia las leyes del Universo como se revelan por la razón. Creía que el bienestar de cada individuo sería considerado, en sentido estricto, como un fin en sí mismo y que el mundo progresaba hacia una sociedad ideal donde la razón "obligaría a todo legislador a crear sus leyes de tal manera que pudieran haber nacido de la voluntad única de un pueblo ente-ro, y a considerar todo sujeto, en la medida en que desea ser un ciudadano, partiendo del principio de si ha estado de acuerdo con esta voluntad".
Su pensamiento político quedó patente en La paz perpetua (1795), ensayo en el que abogaba por el establecimiento de una federación mundial de estados re-publicanos. Además de sus trabajos sobre filosofía, escribió numerosos trata-dos sobre diversas materias científicas, sobre todo en el área de la geografía fí-sica. Su obra más importante en este campo fue Historia universal de la natu-raleza y teoría del cielo (1755), en la que anticipaba la hipótesis (más tarde des-arrollada por Laplace) de la formación del Universo a partir de una nebulosa originaria. Entre su abundante producción escrita también sobresalen Prole-gómenos a toda metafísica futura que pueda presentarse como ciencia (más co-nocida por el nombre de Prolegómenos, 1783), Principios metafísicos de la cien-cia natural (1786), Crítica del juicio (1790) y La religión dentro de los límites de la mera razón (1793).
INFLUENCIA: La filosofía kantiana, y en especial tal y como fue desarrollada por el filósofo alemán Georg Wilhelm Friedrich Hegel, estableció los cimientos sobre los que se edificó la estructura básica del pensamiento de Karl Marx. El método dialéctico, utilizado tanto por Hegel como por Marx, no fue sino el desa-rrollo del método de razonamiento articulado por antinomias aplicado por Kant. El filósofo alemán Johann Gottlieb Fichte, alumno suyo, rechazó la división del mundo hecha por su maestro en partes objetivas y subjetivas, y elaboró una filosofía idealista que también influyó de una forma notable en los socialistas del siglo XIX. Uno de los sucesores de Kant en la Universidad de Knigsberg, Johann Friedrich Herbart, incorporó algunas de las ideas kantianas a sus sis-temas de pedagogía.
LA ESCUELA DE LA EXÉGESIS
La escuela de la exégesis y la escuela histórica
Es en los primeros años del siglo XIX, cuando aparece la Escuela Histórica cu-yo mayor representante es el alemán Federico Carlos de Savigny que, junto con la escuela exegética francesa, son movimientos contrarios el iusnaturalismo clásico de la modernidad.
Pero la escuela exegética (que nace con la revolución francesa y se prolonga por casi cien años) es una cristalización de iusnaturalismo que al positivarlo, al co-dificarlo, lo destruyen. En cambio, el historicismo alemán cree en la fuente in-agotable de la vida como generadora de juridicidad, donde el pasado histórico aparece como una determinante de la estructura del Estado y del Derecho pero como la historia es un proceso continuo quedan abiertas las posibilidades de cambio: el derecho se crea primero en las costumbres y luego por la jurispru-dencia, siempre en virtud de una fuerza interior activa, jamás en virtud del ar-bitrio de ningún legislador.
A partir de Savigny se construye la moderna ciencia jurídica del derecho aun-que una de las principales objeciones en cuanto a la metodología es que está desprovisto de todo criterio de valoración, tal como destacan Stammler y Del Vecchio.
La crítica es válida en cuanto el historicismo descarta la existencia de un ideal universalmente válido, que funcione como pauta a la cual referir comparativa-mente la producción jurídica para inquirir acerca de la legitimidad o justicia de la elaboración lograda. Sin embargo en el historicismo ese criterio de valora-ción, el criterio axiológico, aparece en la consagración romántica de la concien-cia jurídica nacional, el espíritu popular (volksgeist).
La escuela exegética
La escuela de la exégesis nace como resultado del triunfo de las ideas de la Re-volución Francesa consagrada a través de la codificación, que constituyó la consolidación legislativa de los postulados del clasicismo iusnaturalista. Dicha Revolución tenía que asegurarse la estabilidad de su derecho; no podía correr el riesgo que se acudiera a procedimientos históricos o racionales que se funda-mentaran en la interpretación de otras fuentes que no fueran las oficialmente establecidas por el derecho revolucionario, ya que toda indagación anterior po-dría esconder intentos de recuperar el derecho monárquico abolido.
El rasgo fundamental de esta escuela fue el culto al texto de la ley y la limita-ción de la preocupación jurídica al examen gramatical de su sentido. En conse-cuencia, y fundado en la división de poderes, toda la tarea de creación jurídica se atribuye al poder legislativo entronizando al Estado como única fuente de juridicidad positiva, consolidando una total ruptura con el pasado-
El método de la exégesis es analítico, porque reduce la tarea a un análisis del texto, siguiendo y respetando las divisiones y la ordenación temática impuesta por el legislador. Esto es, se examinan cronológicamente los libros, los títulos, los capítulos, las secciones y finalmente los artículos, marchando así con el le-gislador para comprender su pensamiento, permitiendo que sea el Código mis-mo lo que se estudia y se hace familiar.
Debe remarcarse que la metodología postulada por la exégesis inmoviliza el de-recho positivo, el cual queda paralizado en la reducción a la ley y a la intención real y efectiva del legislador.
La escuela histórica: Hugo, Savigny.
EL Historicismo Jurídico aparece en oposición al racionalismo, se caracteriza por lo siguiente:
1) Ontologización del derecho positivo: Negaron rotundamente la existencia del derecho natural, afirmando que el único derecho es el dado históricamente por la experiencia, es decir el derecho positivo.
2) El derecho es una manifestación del espíritu del pueblo: El derecho no es producto racional voluntario sino una manifestación del alma popular que a través de oscuros procesos inconscientes, se concreta sobre todo en el dere-cho consuetudinario.
3) El derecho evoluciona en forma espontánea y progresiva como el lenguaje: Esta tesis desarrollada por Gustav Hugo (1764-1844) (jurista alemán, inte-grante de la corriente historicista) aunque inexacta tuvo el mérito de eviden-ciar claramente que el derecho es producto de la historia.
4) La costumbre es la fuente más importante del derecho: Este principio armo-niza con los anteriores porque el derecho consuetudinario es la expresión pura y directa del espíritu del pueblo.
5) Combatieron la codificación: y solo la admitían cuando se trataba de ordenar una legislación vigente.
Se puede afirmar que el saldo aprovechable del historicismo jurídico es la onto-logización del derecho positivo y el haber demostrado se evolución y variaciones a través del tiempo, como también el hecho de que la situación presente de un régimen jurídico está condicionada en buena medida por el pasado histórico.
En general puede afirmarse que la Escuela Histórica nace como resultado de la aplicación de la técnica de su principal representante, el alemán Federico Car-los de Savigny (1779 - 1861), obteniéndose tres resultantes jurídicas:
El derecho consuetudinario, espontánea emanación del espíritu popular;
El derecho legislado, como conceptualización normativa del derecho consue-tudinario.
El derecho científico, desenvuelto por sistematización del derecho legislado por la elaboración doctrinaria.
El método interpretativo está limitado, en el pensamiento historicista, a la in-terpretación del derecho legislado, mediante una operación intelectual, que tie-ne por objeto el reconocimiento de la ley en su verdad, reconstruyendo para ello el pensamiento del legislador contenido en la ley.
El gran aporte del método interpretativo es la utilización de los procedimientos histórico y sistemático, donde la historia cumple la función determinante pro-pia de la concepción historicista y el sistemático ha permitido incorporar las normas dentro del sistema al cual pertenecen.
También el problema de la integración es resuelto por esta escuela utilizando el recurso de la analogía.
La Escuela Histórica del Derecho estableció el moderno concepto de "fuentes del Derecho" de una manera sistemática. En tal concepción se encuentra ya gran parte de las distinciones que después se utilizarían frecuentemente entre fuentes como fundamento del Derecho y fuentes del Derecho, entre fuentes formales y materiales, entre fuentes de conocimiento y fuentes de producción.
La formulación conceptual moderna del significado de la expresión "fuentes del Derecho", así como la configuración de la "teoría de las fuentes" se debe a F.C. Von Savigny y la Escuela Histórica. Dicho autor considera las fuentes del Dere-cho como las bases del Derecho en general y las instituciones mismas y las re-glas particulares que separamos de ellas por abstracción.
La teoría de las fuentes que formulará Savigny (doctrina tradicional) resultaba idónea para asegurar el predominio de la ley en el sistema jurídico liberal emer-gente, promoviendo el desarrollo del positivismo y el predominio de la ley sobre otras categorías normativas. El tratamiento de la doctrina de las fuentes se ge-neralizaría en la dogmática iusprivatista, desarrollándose hasta una época re-ciente y su estudio tuvo su sede en la parte general del Derecho civil además de llevarse a cabo también, específicamente, para cada rama o sector del ordena-miento jurídico.
Rodolfo Stammler (l856 - l938)
Stammler define a la justicia, como idea reguladora, de armonía permanente y absoluta de la conducta social en todas sus posibilidades habidas y por haber. Compara a la justicia con la estrella polar que se sigue como guía para llegar al objetivo. Dice que existe una sola fórmula de la justicia con valor absoluto y universal, la cual aplicada a los datos empíricos y a los contenidos concretos de la vida social de los diversos pueblos y tiempos engendra ideales jurídicos dis-tintos. Dice que se trata de meras líneas directivas del pensamiento, se hace evidente esta quiebra del formalismo en sus cuatro principios del derecho justo, a saber:
Principios de respeto:
1) Una voluntad no debe quedar nunca a merced de lo que otro arbitraria-mente disponga,
2) Toda exigencia jurídica deberá ser de tal modo que en el obligado se siga viendo al prójimo.
Principios de solidaridad:
1) Un individuo jurídicamente vinculado no debe nunca quedar excluido de la comunidad por la arbitrariedad de otro,
2) Todo poder de disposición otorgado por el derecho solo podrá excluir a los demás de tal modo que excluido se siga viendo al prójimo.
Stammler tiene el gran mérito de haber hecho lugar al elemento histórico con-tingente y al elemento racional con su teoría del derecho justo, pero al haber abandonado el formalismo tiene serios defectos en sus enunciados, por ejem-plo, su opinión es coherente pero abstracta y desvinculada de la realidad. Tam-bién sus expresiones aparecen desvinculados de la teoría de los valores y esa desconexión le impide dar acaba cuenta de la polaridad justicia - injusticia.
Dogmática jurídica
A partir de la contribución dogmática alemana a la configuración de la teoría de las fuentes de finales del siglo XIX y principios del XX, comenzó a desplazarse el interés sobre el tema al ámbito del Derecho público, imponiéndose una concep-ción distinta marcadamente formalista pero opuesta a la "jurisprudencia de conceptos". Con la aportación de Hans Kelsen, la teoría de las fuentes va a ini-ciar una nueva singladura y va a quedar centrada en los modos de producción normativa. Se expresa ésta con la figura de la "pirámide jurídica" kelseniana, donde se sostiene una concepción dinámica del sistema jurídico, basada en los actos normativos que iba a suponer una superación del dogma de la omnipo-tencia del legislador.
Albert Calsamiglia Blancafort (1949 - 2000) y la Dogmática jurídica
Este autor, nacido en Barcelona (España) parte del criterio de que el Derecho es parte de la Ciencia del Derecho, ofreciendo como fundamento para tal afirma-ción el hecho de que la no-aceptación traería como consecuencia que no se pu-diera reformular el Derecho a partir de la jurisprudencia.
Denomina dogmática la ciencia jurídica, comprendiendo en ella al conjunto de actividades que los juristas llevan a cabo dentro de una comunidad instituida, en la que se comparten presupuestos, reglas de juegos y valores determinado y cuyo objeto de estudio es conjunto de normas de un ordenamiento jurídico po-sitivo.
A esta ciencia le asigna funciones sociales, a saber cognoscitiva al afirmar que la dogmática es la descripción del Derecho positivo, tarea mediante la cual se realiza la abstracción y construcción de categorías y principios, todo lo cual es necesario para realizar la interpretación del Derecho vigente. Pero esta dogmá-tica no debe limitarse a la descripción del pasado, sino que debe ofrecer los análisis hacia el presente, servir al output, al resultado social y por ello afirmó que una "...dogmática que no tenga en cuenta las consecuencias está construi-da en el vacío". Le reconoció además una función prescriptiva por cuanto en el propio proceso de aplicación del Derecho los juristas realizan una labor creativa y política; y a través de las decisiones particulares para cada caso crean nor-mas individuales de las que se obtienen generalizaciones de las que, a su vez, pueden resultar reformulaciones del Derecho vigente. Por último, le asigna fun-ción ideológica, entendida en un doble aspecto, de ocultamiento de la función prescriptiva y de defensa de los valores más importantes de la sociedad, entre los que señala el de seguridad jurídica.
Su defensa de la dogmática como ciencia le lleva a afirmar que si no existiese, la interpretación literal sería el único criterio que se pudiese utilizar, obligando a los aplicadores del Derecho al conceptualismo y los análisis lógico-semánticos; a la creación de un Derecho abstracto e irreal.
Jurisprudencia de conceptos
Siguiendo la escuela de la Jurisprudencia de conceptos, se puede afirmar que el máximo exponente del conceptualismo es el jurista alemán Bernard Winds-cheid (1817 - 1892). La metodología postulada por este movimiento es común para las tareas de creación y de interpretación. Se plantea esta escuela la nece-sidad de desvincular los distintos conceptos contenidos en las normas jurídicas y mediante los cuales el legislador se ha valido para expresar su pensamiento.
El método señala que, en toda relación jurídica normatizada, el legislador ha tenido que recurrir a la utilización de expresiones lingüísticas, como referencia al pensamiento jurídico conceptual que quería expresar a través de ellas. Se preocupa este método, pues, por lograr una descomposición y análisis de los conceptos contenidos en el pensamiento expresado por el legislador a través de las normas.
El finalismo de Ihering
El método realista o teleológico (teleología: del griego, doctrina de las causas finales) parte de la ley de finalidad existente en el mundo del Derecho. Afirma que todas las actividades humanas, y el derecho como reguladora de ellas, es-tán expuestas a contingencias variables. No todas las naciones tienen idénticas necesidades económicas, ni los mismos grados de evolución, razón por la cual las normas jurídicas que deberán regular la conducta de sus miembros estarán en gran medida condicionadas por esos factores que atañen a la relatividad del derecho positivo.
Por eso el fin que persigue el derecho es la causa final de lo jurídico y, en con-secuencia, ese también debe ser el objetivo primigenio de la investigación cien-tífica del derecho.
Jurisprudencia de intereses
Rudolf von Ihering (1818 - 1892), este estudio alemán nacido en Manchen, realizó, después de la escuela histórica, un gran aporte a la teoría jurídica, es-tableciendo los fundamentos de la jurisprudencia conceptual que fructifica pos-teriormente en al Jurisprudencia de Intereses, postulando entre otros temas los mecanismos de la técnica para la elaboración del derecho. Afirmó que "el dere-cho existe para realizarse. La realización es la vida y la verdad del derecho, es el desarrollo en sí mismo. Lo que no sucede nunca en la realidad, lo que solamen-te existe en las leyes, es sólo un fantasma de derecho, meras palabras y nada más".
IHERING Y HECK Y LA JURISPRUDENCIA PRAGMÁTICA: Ihering, poco tiempo después de su defensa de los conceptos, renunció a sus posiciones iniciales, todo lo cual fue resultado del punto de partida que escogió para sus construc-ciones lógicas, los hechos, efectuando un giro rotundo hacia posiciones prag-máticas a partir de la consideración de los intereses como motor y generador del Derecho.
Como principal exponente de la existencia de intereses en el Derecho y su papel como motor y causa de conductas humanas, Rudolf von Ihering, en contraposi-ción a las nociones románticas acerca de la formación del Derecho, expuso de forma clara el papel que jugaban los intereses en el mismo. En este sentido aseveró que el nacimiento del Derecho era como el del hombre, un doloroso y difícil alumbramiento...; y como él mismo dijo, "...ese esfuerzo es el que otorga el lazo interno al Derecho", agregando que existía un...interés en la lucha por el derecho concreto y la causa de esta lucha [era] la lesión o sustracción de ese derecho".
Según von Ihering, son los intereses los que hacen accionar al hombre; y aún cuando la expresión designa intereses individuales, y él la usó básicamente como móvil para la defensa de la propiedad. Tal noción fue esencial para la conceptuación posterior del Derecho y de las condiciones o circunstancias que lo originan y moldean, haciendo un uso extensivo de los intereses respecto al Derecho objetivo, no pudiendo negar que las normas aseguraban ciertos inter-eses y formuló que el Derecho era el aseguramiento de las condiciones de exis-tencia de la sociedad en forma de coacción.
La Escuela que fundaron, la Jurisprudencia de Intereses, ofreció la vía para el abandono del conceptualismo y del literalismo legalista anterior. Reconocieron a la ley como fuente principal de Derecho, pero no la única, por cuanto ya se había comprobado que el Derecho no siempre era coherente y completo, que tenía vacíos o lagunas que debían ser completado en aras de la solución de los conflictos y la defensa de los intereses contrapuestos, aún cuando pervivió en-tre ellos la defensa de la voluntad del legislador, la detección de los intereses que él quiso defender. Y es en el proceso antes expuesto, que se abrió la posibi-lidad al Juez de crear Derecho.
EL MÉTODO: Era para Ihering lo que ataña a la esencia de la tarea del juris-consulto ya que, además de saber que el derecho se realiza, es preciso saber como lo hace. Para ello suministra la fórmula: simplificación cuantitativa y cua-litativa, que permite otorgar a la ciencia jurídica una metodología de rigor lógico para la elaboración del derecho, para la construcción doctrinal y para la tarea hermenética (arte de interpretar textos):
La Jurisprudencia de intereses es fundamentalmente un método de interpreta-ción legislativa que encuentra sus raíces en la teoría finalista de Ihering. Se tra-ta de una teoría científica adaptada a la praxis jurídica que prescinde de la filo-sofía del derecho y que trata de demostrar que la finalidad esencial de la deci-sión judicial es la satisfacción de las necesidades vitales, materiales e ideales, que existen en la realidad social. Esos intereses son la meta que debe perseguir el intérprete.
La metodología postulada atiende a la técnica de aplicación del derecho pres-tando especial atención a los problemas de la técnica integrativa además de la interpretativa. Para integrar la laguna, la jurisprudencia de intereses recurre a la analogía pero afirma que para que ésta funcione se requiere una valoración previa de los intereses de la situación nueva y la coincidencia con la que surge de la situación regulada y que se pretende imponer por el camino de la analo-gía.
Frente a supuestos no regulados el juez deberá valorar el caso individual que tiene que resolver y buscar luego en el derecho positivo tratando de encontrar una situación análoga de intereses que el legislador hubiera regulado. Si no en-cuentra la análoga valoración legislativa, podrá decidir fundándose en el arbi-trio judicial utilizando su propio criterio de ponderación de los intereses.
Jules Von Kirchmann (1802-1899) y la Ciencia del Derecho.
La época que le precedió y en la que se desarrolló ofreció una defensa casi ab-soluta a la preeminencia de la ley positiva, a los conceptos y a la dogmática ju-rídica como ciencia, pero Kirchmann, jurista práctico, en oposición a la Escuela de la jurisprudencia de conceptos que había predominado hasta ese entonces y en contra de la "dogmática jurídica" como la reina de las Ciencias. Sus posicio-nes constituyeron una importante antesala de las escuelas antiformalistas, sustentadas en sus consideraciones acerca de la Jurisprudencia como fuente del Derecho y como Ciencia jurídica.
Para este autor, el jurista lo único que hace es comentar la ley, labor que con-sideró totalmente irrelevante si con trabajo científico se quería comparar, por cuanto se limita a determinar las lagunas del derecho positivo, sus contradic-ciones que por obra de esa ley positiva se han convertido en "gusanos que sólo viven de la madera podrida". Desde tales concepciones, negó el carácter de fuente de Derecho a la doctrina emanada de las decisiones judiciales, y conse-cuentemente negó la cientificidad de la Jurisprudencia, por cuanto ésta era un fenómeno contingente, resultante de analizar casos particulares por medio de los cuales los jueces hacían construcciones formalistas y conceptualistas que no permitían la universalidad y la generalidad de las formulaciones científicas, lo cual a su vez era la base experimental de toda ciencia que hasta ese momen-to había progresado. Le negaba así a la Jurisprudencia valor como ciencia y como técnica para resolver los conflictos sociales sustentados en el aislamiento de tales formulaciones del sentimiento jurídico del pueblo.
La supresión de la Jurisprudencia profesional, por la que abogó, lo hizo alejarse por esta vertiente de las escuelas antiformalistas y de la del Derecho libre, que postularon lo contrario.
El modelo de Ciencia que propugnó se sostuvo en la noción de que el conoci-miento emanaba de la observación neutral de la naturaleza, de la posibilidad de cognoscibilidad de las nociones universales, en tanto estables, y de donde era posible formular las leyes inmutables.
Movimiento del derecho libre
La Teoría del derecho libre tuvo su origen en Eugen Eherlich quien proclamó la necesidad de una libre formulación del derecho que, partiendo de la tradición jurídica, aspira al derecho justo, sin admitir la arbitrariedad.
La tesis de la escuela afirma que junto al derecho estatal (actualmente el dere-cho positivo) figura el derecho libre, resultado del criterio de los miembros de la comunidad jurídica (jurisprudencia y ciencia del derecho) es decir, un resultado jurídicamente voluntario.
El intérprete y quien aplica la ley puede y debe buscar la solución del caso más allá de la ley. Incluso, si fuese necesario, dejar la ley totalmente de lado, porque además del derecho estatal existe un derecho libre con la misma jerarquía que fluye de la vida social y ha sido aplicado desde siempre por los jueces.
Este método interpretativo enseña que debe resolverse de conformidad con el sentido que surge de la norma elaborada por el estado, pero éste puede ser de-jado de lado en dos hipótesis: Si a quien juzga la ley ofrece dudas o si no le pa-rece verosímil.
Estas ideas encuentran consagración legislativa en el Código Civil suizo de 1907, donde se establece que en los casos no previstos por la ley el juez decidi-rá según la costumbre y, en defecto de ésta según las reglas que establecería si tuviese que obrar como legislador, inspirándose en la doctrina y en la jurispru-dencia.
La libre investigación científica
Geny: La Escuela de la libre investigación científica tiene como principal repre-sentante al francés Franois Geny, cuyas ideas metodológicas intentan conci-liar el principio de respeto a la ley, corolario de la exégesis francesa, con la ne-cesidad de aproximación del derecho a la vida, para que el derecho sea un ins-trumento idóneo para atender las exigencias de la vida social.
Geny había clasificado las fuentes de juridicidad en formales y no formales.
Dentro de esta escuela, Ihering es hasta ahora el renovador pero su pensamien-to no genera un sistema, siendo Geny quien desarrolla las modernas doctrinas. Admite que la interpretación del derecho utilice otros esquemas además de los gramaticales y lógicos que surgen del texto de la ley, valiéndose también de elementos externos como los antecedentes históricos, los trabajos preparato-rios, la discusión parlamentaria entre otros.
El método interpretativo de Geny recurre a la ley como la primera fuente del derecho, pero no encontrando en ella la solución, acude a otras fuentes forma-les que son la costumbre, la autoridad (jurisprudencia y doctrinas actuales) y la tradición (jurisprudencia y doctrinas antiguas). Si tampoco de esta manera se encontrara la razón buscada, recurre a fuentes no formales: los datos reales (realidades físicas, biológicas, económicas, sociales, etc.); datos históricos (an-tecedentes de la norma, discusión parlamentaria etc.), datos racionales (princi-pios permanentes del derecho natural) y datos ideales (aspiraciones de un gru-po social en un momento de su evolución histórica.
ESCUELA ANALíTICA DE LA JURISPRUDENCIA
Esta corriente apareció en Inglaterra, en la segunda mitad del siglo pasado, siendo su fundador John Austin (1790-1859), que ha sido calificado como el más insigne jurisconsulto inglés del siglo XIX. Otros representantes fueron Ho-lland, Markby y Salmond.
La escuela analítica, en cuanto a su orientación general, adolece del mismo vi-cio metodológico que el enciclopedismo jurídico, si bien particularmente se ca-racteriza por una marcada tendencia utilitaria.
La escuela analítica de jurisprudencia constituye una dirección del pensamien-to jurídico de proporciones tan significativas en el orden de la teoría general del derecho, que puede afirmarse que una sola línea puede tenderse desde ella hasta su articulación en nuestros días en los resultados de la actual filosofía del derecho, en cuanto se mantiene apegada al principio metódico de atenerse a lo positivo, en la indagación de todo cuanto concierne al derecho.
Bajo la inspiración de dicho principio, la escuela analítica de jurisprudencia alcanza en John Austin su articulación mas acabada, en cuanto dirigiendo su atención al derecho positivo, admite la existencia y necesidad de principios, no-ciones y fundamentos, comunes a todos los ordenamientos jurídicos histórica-mente dados, y que no pueden faltar para concebir un sistema de derecho.
Sin embargo, esta dirección del pensamiento que se mantuvo fiel al principio metódico positivo que informa toda la ciencia contemporánea en cuanto recla-ma atenerse a lo dado, tuvo, en la escuela analítica de jurisprudencia, aplica-ción en un sentido muy determinado, en cuanto se mantuvo apegada a la di-rección del empirismo inglés, acentuada en su unilateralización por el positi-vismo que redujo de manera inadmisible e ilegítima toda realidad sensible y na-tural.
De ahí que si bien la escuela analítica implicó un extraordinario aporte a la teo-ría general del derecho, tanto en Austin, como en sus continuadores, padeció de esta limitación inicial.
La escuela de Upsala (El modelo de Ciencia Jurídica Empírica)
Alf Ross, representante del realismo moderado escandinavo, aceptó que el De-recho constituye un conjunto de normas, a las que también designó como con-tenidos abstractos, solo obligatorias para los ciudadanos, y de naturaleza direc-tiva respecto a la labor de los tribunales por cuanto servían de esquema para la solución de ciertos fenómenos sociales; siendo este elemento el que determina-ba la existencia de las normas. Por tanto, la existencia y vigencia de las normas de Derecho dependía de que fueran aceptadas y observadas por los tribunales.
En consecuencia con lo antes expuesto, para Ross "derecho vigente" es aquel conjunto abstracto de ideas normativas que constituyen una guía para la inter-pretación de los fenómenos del Derecho en acción, las normas de Derecho que eran obedecidas, vividas, y que permitían predecir las decisiones de los órganos judiciales.
Este autor trabajó, a su vez, con la categoría de eficacia y la vinculó a la obliga-toriedad y observación de las normas por los agentes sociales y, en particular, a su utilización por los jueces. La formulación anterior también ha recibido sus críticas por cuanto la utilización de las normas por los jueces en la solución de los casos que ante ellos se presentan no es uniforme, pero tampoco es una ac-ción caprichosa, sino que los jueces siguen ciertas pautas sistemáticas; todo lo cual le sirve a Ross para su propuesta de que la Ciencia jurídica ha de poder predecir las soluciones probables. Pero también a esa posibilidad de predicción de soluciones se le reconoce un punto flaco, y es que las circunstancias cam-bian y la norma ha de adecuarse, por lo que la vigencia de una norma no debe sujetarse a su aplicación.
Ross pretendió elaborar un modelo de Ciencia jurídica pura que no fuese pu-ramente descriptiva, sino un modelo de ciencia cuyas proposiciones pudieran ser comprobables sobre la base de la experiencia, en la que el estudio del Dere-cho se realice a través del empleo de los patrones tradicionales de observación y experimentación de las ciencias modernas y dirigido al contenido abstracto de las directivas. Su propósito en la elaboración de este modelo de ciencia fue el estudio de la conducta de los jueces en el proceso de solución e interpretación de los casos que se les presentan con el objetivo de poder hacer formulaciones acerca de las posibles decisiones sobre casos individuales, o en otras palabras, predecir los resultados judiciales.
Es importante notar el cambio que se produce en cuanto al concepto del Dere-cho y a los objetivos de la ciencia jurídica, lo cual es una consecuencia de las diferencias básicas entre el sistema de derecho romano-germano-francés, tam-bién denominado continental y el anglo sajón, y la diversidad entre los órganos judiciales en los países de uno y otro sistema en cuanto a composición de los órganos judiciales y sus facultades respecto a lo que es el Derecho, en especial en cuanto a codificación y sujeción a la ley, o precedentes judiciales en igual-dad de condiciones que las normas estatutarias.
El positivismo jurídico: Stammler, Kelsen y Hart
El positivismo jurídico que se difunde a partir de la segunda mitad del siglo XIX y principios del XX, se manifiesta en una tendencia por elaborar racional y for-malmente el derecho positivo.
La idea del derecho responde aquí a una concepción formalista, centrada en la forma o manera en que debe ser realizada una acción para que sea un acto ju-rídico, y no en su contenido, justo o injusto, ni en su finalidad. Sólo interesa asegurar un razonamiento coherente, prescindiendo de su contenido. Es un retorno a Kant y a su normatividad y formalismo. Se produce sobre todo a tra-vés de las concepciones jurídico-filosóficas de los hombres más representativos del positivismo: Rodolfo Stammler, Hans Kelsen y H. L. Hart.
Rudolf Stammler (1853-1938)
Propone aplicar estrictamente el método formalista, que prescinde de los conte-nidos, necesariamente limitativos y no universales de los ordenamientos jurídi-cos particulares.
Desde esta perspectiva la vida social aparece como la "acción conjunta reglada de los hombres", y el orden jurídico como "un medio para el logro de fines". Al concepto de hombres vinculados socialmente debe unirse la idea de la vincula-ción de fines.
El concepto de derecho supone un orden jurídico entendido como un medio pa-ra el logro de fines, por lo cual la noción del derecho puede ser comprendida y concebida sólo mediante una referencia a los fines humanos y a sus medios adecuados.
El criterio para distinguir el derecho justo del que no lo es se encuentra para Stammler en la idea de derecho, definida como "la noción de la armonía incon-dicionada de todo contenido jurídico".
La idea de derecho justo se relaciona con el concepto de idea social, y no en-tendido como una utopía o una situación jurídica que debe lograrse. Aquí el ideal social no es un fin sino la armonía absoluta de todos los posibles quereres jurídicos.
Este autor se desarrolló en momentos cruciales, de debate entre historicismo versus empirismo, aportando ideas cruciales en el rescate del iusnaturalismo, con fuerte influencia de Kant, y de los que sostenían una posición logicista for-mal.
Se pronunció en contra del historicismo, el cual criticó por los resultados y por el método empleado. Respecto al primero adujo que partiendo de que el Dere-cho era eminentemente general, no era posible que de lo concreto se generasen pautas absolutas para enjuiciar un determinado Derecho positivo, y respecto al segundo destacó la imposibilidad de que de las infracciones pudiera originarse el nuevo Derecho. Su crítica del método histórico lo llevó a afirmar que la Es-cuela Histórica se atenía sólo a los factores que actuaban en la realidad históri-ca, y de la cual no era posible extraer las definiciones acerca del origen del De-recho, ni conocerlo en su esencia. Aún más, su posición en contra de las inves-tigaciones empíricas lo llevaron a afirmar la imposibilidad de conocer el ideal del Derecho por falta de los elementos a priori y formales imprescindibles para ello.
Su concepción del Derecho como voluntad (querer) vinculatoria, autárquica e inviolable, hace que sitúe al Derecho en el reino de los fines, algo que tiene una manifestación dual, concreta, variable según los caprichos del soberano, ó permanente, regular e inviolable. En otras palabras, el Derecho es expresión de un poder justo, ordenado unitariamente contra el caos y la confusión y otro que puede resultar del poder arbitrario de los gobernantes. Consecuentemente, asume la palabra Derecho en dos sentidos; el primero como modalidad formal del querer humano, diferenciable de la moral y de la violencia arbitraria, una noción sólo asequible a las miradas críticas, excluida de su relación con el Es-tado, la coacción y los preceptos concretos; en otras palabras, una forma de ordenación espiritual que representa la voluntad jurídica. En el segundo, el De-recho se presenta, como dice él mismo, "plásticamente", entrañando un conte-nido material de exigencias, de normas materialmente condicionadas, con ex-presiones de voluntad limitadas en forma de Derecho Positivo. De tales defini-ciones se evidencia la diferenciación que realiza entre el Derecho Natural y el Positivo, existiendo el segundo para mantener los principios inmutables de jus-ticia que emanan del primero.
Para nuestro autor, entonces, el Juez tiene como misión administrar el Derecho y velar por él; le reconoce facultades para establecer lo que en un caso dado constituye el Derecho, para lo cual debe elegir la premisa fundamentalmente justa y, con el empleo de los métodos del pensar jurídico, realizar las deduccio-nes jurídicas mediatas derivadas de las normas de Derecho positivo para llegar a una solución ó de forma inmediata, que son aquellas que implican juicios ba-sados en el Derecho justo. Según esta concepción, el Juez no tiene la posibili-dad de crear Derecho por vía originaria, ya que se haya sometido siempre a la ley, aún cuando el contenido no sea justo; y sólo tiene la capacidad de discurrir y elegir criterios fundamentalmente justos que le sirvan de normas de juicio cuando el propio Derecho vigente le remite a ellos, o en caso de lagunas en los que el juez recobra su libertad de opción a favor del derecho justo.
A tales acciones y nociones, conformadoras de la jurisprudencia, Stammler le reconoce carácter de ciencia práctica, ya que sus principios y doctrinas se ca-racterizan objetivamente por el hecho de aplicarse a casos especiales plantea-dos por la experiencia. Su aserción se fundamenta en la noción de que si cien-cia es ordenar las experiencias con arreglo a un plan fijo y unitario, ello es lo que resulta de las deducciones que realiza el juez, ante los múltiples y diversos conocimientos jurídicos que informan la práctica en la que ha de prevalecer la tendencia a la unidad, interpretando la voluntad jurídica, comprendiéndola en su significación especial frente a otras voluntades jurídicas.
Su noción de ciencia del Derecho le lleva a considerar que ella misma crea o determina su objeto de forma igual que las ciencias naturales, y consecuente-mente, el autor entiende que la teoría general del Derecho está constituida co-mo teoría del conocimiento científico, de formas apriorísticas que condicionan el Derecho y toda la reflexión acerca de él, motivo por lo cual se le ha reconoci-do una fuerte influencia kantiana.
La teoría pura del derecho
Hans Kelsen (1881 - 1973) es el creador de la teoría pura del derecho. Elabora su pensamiento aplicando la pureza del método para delinear el campo estric-tamente normativo del derecho, eliminando todos los elementos extraños (socio-lógicos, históricos, psicológicos, políticos y científico-naturales). Pretende dar a la teoría del derecho la objetividad y la precisión propias de toda ciencia., en-tendiendo en consecuencia a la Teoría Pura como una ciencia cuyo único obje-to es el derecho. Trata de determinar qué es y cómo se forma el derecho, sin indagar cómo debe ser y formarse.
Separa radicalmente el mundo del "ser" (naturaleza) del mundo del "deber ser" (las normas). El derecho es una realidad espiritual y no natural.
Considera que la norma jurídica no es un imperativo de la voluntad sino un juicio hipotético (si es A debe ser B), es decir: expresa una situación de hecho condicionante con una consecuencia condicionada.
En su concepción, la justicia (aplicación del derecho o sentencia) no se diferen-cia de la ley y ambas integran el concepto de norma, con la única diferencia cuantitativa de ser general la ley e individual o particular la justicia.
"La constitución crea la ley y ésta aplica la constitución; la sentencia aplica la ley y crea una norma jurídica individual". Sólo en el vértice y en la base de la pirámide jurídica se dan la pura creación y la pura aplicación.
UN SISTEMA CERRADO: La concepción normativista kelseniana del Derecho es resultado de circunstancias histórico concretas, con el objetivo de hacer preva-lecer el Derecho respecto al decisionismo político y la consecuente inseguridad jurídica y el iusnaturalismo, manifestados a la sazón en la Europa continental.
Kelsen, a partir de su concepción acerca de la inexistencia del Derecho en for-ma de normas aisladas, lo concibió como un sistema cerrado racional, en el cual unas normas se fundamentan y reciben validez de la existencia y validez de otras anteriores, todo lo cual otorgaba unidad, plenitud y coherencia al con-junto. Se creaba así, un sistema armónico, a partir del cual el aplicador del De-recho debía valerse sólo de las normas, de interpretaciones dentro del propio sistema, subsumiendo el hecho en la norma.
Como resultado de tales aseveraciones, las lagunas o vacíos normativos o no existen o son un sin sentido y el operador jurídico o el juez han de ser capaces de encontrar entre las normas la solución del caso que tienen ante sí, han de precisar dentro del conjunto armónico, del "sistema" y adoptar la única res-puesta posible al caso, como forma de conservar lo más intacta posible la vo-luntad expresada en la norma.
Ante la imposibilidad de negar la existencia de las lagunas y, por tanto, la vul-neración de la noción de unidad por la existencia de esferas desrreguladas; así como ante la necesidad de que fueran llenados los vacíos normativos, mediante lo que en doctrina comúnmente se conoce como integración del Derecho, so pe-na de afectar a los ciudadanos en la defensa de sus derechos o impedir el ejer-cicio de los mismos, los positivistas en respuesta al resurgimiento del Derecho natural y a la Escuela del Derecho libre, defendieron que las lagunas eran es-pacios vacíos donde había cierta libertad para el juez en la toma de decisiones por ser zonas irrelevantes.
La defensa de esta noción del Derecho como sistema cerrado es resultado tam-bién de momentos de extremo legalismo, de primacía de la ley, de reconoci-miento del Derecho estatal en exclusión respecto a otros posibles ordenamien-tos, y tuvo validez durante mucho tiempo basado en la noción de certeza, lega-lidad, igualdad y seguridad jurídicas que tal posición ofrece a las relaciones so-ciales que se desarrollan en ese lugar y tiempo.
A partir de la concepción del Derecho como conjunto de normas reguladoras de conductas humanas, situadas solamente en el plano de lo jurídico, Kelsen pro-pugnó una Teoría pura del Derecho, como ciencia capaz de permitir del cono-cimiento exclusivo del Derecho.
El principio metodológico fundamental de toda su construcción doctrinal, fue el análisis del Derecho separado de otros elementos superestructurales con los que interactúa y que lo condicionan, a partir de concebir al Derecho como un conjunto exclusivo de normas jurídicas, interrelacionadas entre sí en un siste-ma cerrado y en el cual unas deben su validez a la otra superior, hasta llegar a la constitución primaria o "norma hipotética fundamental". Esta supuesta nor-ma fundamental, creación ideal del autor, es la que fundamenta la unidad del sistema de normas, lo legitima y a la vez lo descalifica en su propia objetividad, por cuanto un sistema de normas objetivas de Derecho, emanadas de la volun-tad de los órganos estatales facultados para ello y desprovisto de consideracio-nes valorativas e ideales, tiene como fundamento una creación ideal.
Respecto a la Constitución, ley fundamental del Estado, Kelsen le ofreció efica-cia directa a su preceptiva, o lo que es lo mismo, aplicabilidad sin tener que es-perar a la creación de normas ordinarias desarrolladoras de las pautas funda-mentales del Ordenamiento jurídico; todo lo cual requirió que se enarbolara el principio de la supremacía jerárquica de la Constitución. Asimismo, de tal nor-matividad y supremacía de la normativa constitucional resultó la formulación de la soberanía de la constitución, para lo cual propuso la creación de un órga-no judicial especial.
Se aprecia en toda su obra una concepción monista acerca del Derecho en de-fensa de ciertos postulados: legalidad, constitucionalidad, validez y vigencia de las normas, en aras de la seguridad jurídica y la posibilidad de analizar y apli-car el Derecho, ese históricamente creado, independientemente de las conside-raciones sociológicas, axiológicas o de interés político. En consecuencia, el apli-cador del Derecho, los jueces en su quehacer diario, debe atenerse a la norma, pero no como se exigió en momentos de la codificación del Derecho, sino a una norma que, en tanto prescribe el deber ser, tiene que ser reconsiderada y re-construida en aras de su concreción al hecho, ofreciendo la posibilidad de crea-ción judicial del Derecho y de considerar la jurisprudencia como otra forma de existencia y manifestación del Derecho.
Este concepto del Derecho, que el propio autor reconoce como puramente des-criptivo del deber ser, ha sido calificado como normativo o prescriptivo por cuanto está definido por propiedades deónticas, asumiéndose la noción de normas jurídicas por las de normas que han de ser observadas.
Respecto a su concepción acerca de la Ciencia del Derecho, propósito expreso de Kelsen fue elevar la "Jurisprudencia", desvirtuada por razonamientos de po-lítica jurídica, a la categoría de ciencia, al mismo nivel y rango que las demás Ciencias morales, con el objetivo único de lograr el conocimiento del Derecho y de aproximar los resultados de esta tarea de conocimiento al ideal de toda cien-cia, objetividad y exactitud.
La denominación de pura, referida a la ciencia jurídica la ofreció Kelsen por cuanto defendía la elaboración de análisis puramente normativos, desprovistos de consideraciones sociológicas, axiológicas o políticas, con el objetivo de ase-gurar un conocimiento exclusivo del Derecho sin mediadores, en toda su pure-za. Describir el fenómeno, las normas que prescriben el "deber ser", indepen-dientemente de la realidad en la que se ponen de manifiesto, todo lo cual es una consecuencia de los momentos en que Kelsen desarrolló su teoría y trans-ida de un apoliticismo-avalorativo con el propósito de lograr la perdurabilidad de la norma.
Herbert Lionel Adolphus Hart (1907 - )
Una variante del neopositivismo jurídico es la obra del inglés Herbert L. A. Hart, quien sostiene "que la tesis del derecho positivismo jurídico de que el de-recho es sustancialmente la estipulación de una sanción, la norma secundaria de la que habla Kelsen, no sólo no justifica la variedad de las normas de dere-cho, sino que reduce a una ilusión la noción de obligación jurídica".
El propósito de Hart es ofrecer una teoría acerca del derecho que fuese a la vez general, en el sentido de que no se encuentra atada a ningún sistema o cultura jurídica particular, sino que busca hacer un recuento explicativo y aclaratorio del derecho como una institución social y política compleja, que posee un as-pecto gobernado por reglas, y en este sentido "normativo"; para Hart tal institu-ción ha asumido la misma forma y estructura general en diferentes épocas y culturas, aún cuando rodeada de muchas comprensiones erradas y mitos que la oscurecen; y descriptiva, por cuanto es moralmente neutro y sus objetivos no buscan justificar ni recomendar con base en un fundamento moral o de otra índole las formas estructuras que aparecen en la descripción general del dere-cho.
Con el fin de llevar a cabo este proyecto Hart hace uso de conceptos tales como: 1- reglas que imponen un deber; 2- reglas que confieren un poder; 3- reglas de reconocimiento; 4- reglas de cambio; 5- aceptación de las reglas; 6- punto de vista interno y externo; 7- enunciados internos y externos; 8- validez jurídica.
Según Hart estos conceptos centran la atención en ciertos elementos en térmi-no de los cuales puede ser esclarecida analíticamente una variedad de institu-ciones y prácticas jurídicas y asimismo, responder a algunos interrogantes rela-tivos a la naturaleza del derecho, tales como, por ejemplo qué son las reglas o cómo pueden relacionarse entre sí, o cómo se relacionan las reglas jurídicas y la autoridad que poseen con las amenazas, por una parte, y con los requeri-mientos morales por la otra.
TEORíA DEL DERECHO POSITIVO: Para Hart hay tres tesis básicas que defi-nen una teoría del derecho como positivista:
1. La tesis de las fuentes sociales del derecho; un sistema jurídico se produ-ce por la existencia de algún tipo de práctica social.
2. La tesis de la separación entre derecho y moral.
3. La discrecionalidad judicial: en todo derecho habrá casos no previstos en las normas; es decir, que todo derecho tiene zonas indeterminadas o in-completas.
Para Hart, el sistema jurídico se compone de estas reglas y de otras "secunda-rias", "reglas de reconocimiento". Frente a Fuller, Hart buscaba mantener la separación entre derecho y moral sobre la base de encontrar para lo jurídico un pedigree predominantemente empírico.
Hart distingue las normas morales de las jurídicas recurriendo a rasgos ulterio-res, que son cuatro:
1. La importancia de las normas morales: en toda sociedad, la observancia de dichas normas es considerada como algo muy importante.
2. La inmunidad al cambio deliberado: las reglas morales, a diferencia de las jurídicas, no pueden ser creadas.
3. El carácter voluntario de las transgresiones morales indica que el repro-che moral queda excluido cuando no hay involuntariedad, lo que no siempre ocurre con el derecho.
4. La forma de presión moral no consiste en apelar a sanciones, sino una apelación a las reglas morales mismas por ser algo importante en sí.
Estimativa jurídica ideal: Recaséns Sichés.
Para Recaséns, el Derecho era resultado de una instancia determinadora de aquello a lo cual el hombre tiene que atenerse en sus relaciones con los demás, certeza que habría de ser teórica y práctica, y especialmente certeza efectiva, de lo que habría de ocurrir con toda seguridad, conforme a los valores superiores de esa sociedad. Puntualizó además que el Derecho estaba constituido por complejos de significaciones normativas, dado para regular las relaciones socia-les; una especie de quehacer humano que se hace por algo y para algo, y que tiene, en otras palabras, la finalidad de defender y de realizar un ideal de Justi-cia.
Asimismo empleó los términos de Derecho natural y positivo, designando al se-gundo como un fenómeno cultural, definible sólo como una determinación que intenta regular las relaciones sociales conforme a un patrón al que se le atribu-ye una razón de preferencia sobre las demás maneras posibles de regulación, o también como el conjunto de normas jurídicas que constituyen la cristalización de una serie de procesos sociales que las engendran. Con una fuerte carga de iusnaturalismo, este autor sitúa a los valores, especialmente a la idea de Justi-cia, como centro del Derecho, al extremo de afirmar que las normas no pueden obligar sino en cuanto se reconoce que el Derecho positivo es algo justificado y en cuanto esas normas dimanan de una autoridad legítima.
Para nuestro autor, la Jurisprudencia es entendida como Ciencia del Derecho, como ciencia del sentido o contenido objetivo de la ordenación positiva, que tie-ne como propósito aprehender el sentido objetivamente válido del precepto jurí-dico y en consecuencia entender la ley mejor de lo que la entendieron sus crea-dores, o dicho en otras palabras pensarla lógicamente hasta sus últimas conse-cuencias según la lógica jurídica, la cual debe permitir extraer el sentido conte-nido autónomamente en la ley, integrándolo con los valores vigentes que infor-man el derecho y que varían al correr del tiempo. Como consecuencia de lo an-terior admite que las normas de Derecho expresen una voluntad propia inde-pendientemente del legislador que las creó y por lo cual tampoco las decisiones jurisprudenciales son válidas para todos los tiempos, sino que han de adecuar-se conforme a los cambios sociales, y en consecuencia reclama un estudio del Derecho desde un punto de vista diferente al de la Ciencia jurídica, un estudio sociológico en el que se indague el proceso vital histórico que gesta y condiciona la creación, existencia, así como su modificación o caducidad.
La escuela egológica
Carlos Cossio (1903-1987), jurista y filósofo argentino, fundador de la doctrina y escuela egológica del Derecho. Nació en la provincia de Tucumán. Tras ser catedrático en la Universidad Nacional de La Plata desde 1934 hasta 1947, este último año obtuvo la cátedra de Filosofía del Derecho en la Universidad Nacio-nal de Buenos Aires. Su teoría egológica del Derecho se fundamenta en la pre-misa básica de que la legislación normativa depende directamente de la con-ducta humana. En este sentido, piensa que los juristas y legisladores deben modificar el Derecho atendiendo a la valoración de las distintas variaciones conductuales del hombre.
Entre sus principales obras destacan: El fundamento filosófico de los métodos interpretativos (1940), La valoración jurídica y la ciencia del derecho (1941), La teoría egológica del derecho y el concepto jurídico de libertad (1944), Norma, derecho y filosofía (1946) y Ciencia del derecho y sociología jurídica (1954).
Sobre la base de las aportaciones realizadas por la fenomenología, la filosofía existencialista (que pone la existencia humana como eje de la meditación filosó-fica) y la Teoría Pura del Derecho, Carlos Cossio, eminente filósofo argentino, ha construido un sistema coherente de filosofía del derecho: es la Teoría Egoló-gica del Derecho (de ego, yo y logos, conocimiento).
La teoría egológica distingue entre ciencia dogmática del derecho (estudia a través de las normas los contenidos de la conducta y, en consecuencia, versa sobre objetos reales) y lógica jurídica (un capítulo de la filosofía jurídica que se interesa por las normas como estructuras formales, versando sobre objetos ideales).
Es decir, la investigación de los conceptos jurídicos pertenece a la lógica y este estudio ha de rematar en un análisis de los conceptos fundamentales que inte-gra toda norma jurídica.
La ciencia del derecho necesita utilizar los conceptos puros de la lógica jurídica, trabaja con conceptos empíricos (hipotecas, locación, estafa, etc.), contingentes (no es forzoso que integren determinado ordenamiento jurídico) y estudia un contenido real consistente en determinadas acciones humanas.
En consecuencia Cossio considera los siguientes aspectos fundamentales:
1) El derecho es conducta: más exactamente conducta en interferencia in-tersubjetiva.
2) Lógica jurídica formal: Sostiene Cossio que la lógica jurídica es la lógica del deber ser aceptando con algo de discrepancias la Teoría Pura de Kelsen e incorporándola a la concepción egológica con el carácter de lógica jurídica for-mal.
Una disidencia importante en este terreno, es la de rechazar el carácter de jui-cio hipotético que el iusfilósofo asigna a la norma, pues Cossio sostiene que es lógicamente un juicio disyuntivo.
3) Lógica jurídica trascendental: Esta parte de la Teoría Egológica que co-rresponde a la tradicionalmente llamada Gnoseología Jurídica, estudia el pen-samiento jurídico, pero no ya como pensamiento puro, sino en tanto que cono-cimiento de su objeto (que es para la egología conducta en interferencia inter-subjetiva). En esta investigación, el pensamiento va guiado por el modo de ser propio del objeto, mientras que en la lógica formal, tal apoyo es ínfimo, pues se guía por la noción de objeto en general.
4) Axiología jurídica pura: Cossio ha hecho una profunda investigación en esta materia, aclarando el papel que juegan las valoraciones en la actividad práctica del jurista. Ha confeccionado un plexo valorativo, analizando las rela-ciones existentes entre los valores. Distingue una axiología pura (valores pu-ros), de una axiología positiva (valores históricamente contingentes). Este autor enumera siete valores jurídicos, a saber: 1) Orden, 2) Seguridad, 3) Paz, 4) Po-der, 5) Cooperación, 6) Solidaridad y, 7) Justicia.
El anti positivismo de Dworkin
Ronald Myles Dworkin nacido en Worcester, Massachusetts (EEUU) en 1931, es un filósofo del derecho estadounidense, y uno de los mayores pensadores con-temporáneos en el ámbito de la filosofía jurídica y política.
A finales de los años sesenta, Ronald Dworkin, sucedió a Hart en la Universi-dad de Oxford, y actualmente es catedrático en la Universidad de New York, donde es considerado uno de los principales representantes de la filosofía jurí-dica anglosajona. Criticó la posición de su antecesor en la cátedra, el modelo del positivismo jurídico del siglo XX de Hart. La base de la crítica es la afirma-ción de que el criterio de la regla de reconocimiento deja por fuera de la inter-pretación jurídica los principios y los valores, los cuales son elementos impor-tantes del derecho. Esto significa que los casos difíciles no serán resueltos de manera consistente empleando el esquema de reconocimiento de Hart.
En sus últimas obras Dworkin contempla la interpretación del derecho exclusi-vamente desde la perspectiva del caso concreto. Se centra en plantear qué tipo de cuestiones tienen que afrontar los jueces como aplicadores del derecho. Di-chos elementos son: las pruebas, la filosofía del derecho, la moral, el hecho de si las normas están bien diseñadas o no y cual es el derecho que debe aplicarse en cada caso.
Este tercer tipo es el que interesa en particular a Dworkin pues es el aspecto que asume la perspectiva judicial de la interpretación, la de los jueces. Se in-teresa de manera central en cómo se puede justificar adecuadamente cada de-cisión judicial ante la doctrina y no ante otros auditorios.
Las proposiciones, en el lenguaje de Dworkin, del derecho se basan en determi-nados fundamentos, los cuales dan lugar a desacuerdos teóricos.
Para dar cuenta de estos desacuerdos hay dos teorías, la concepción semántica y la interpretativa. Dworkin expresa que si se trata de indagar por qué los juris-tas están en desacuerdo, con respecto a un caso, se puede dar cuenta de ese fenómeno no desde una perspectiva semántica sino desde una interpretativa.
Como decíamos, Dworkin ha criticado de forma abierta las escuelas positivistas y utilitaristas, aunque "no sólo rechaza el positivismo, sino cualquier corriente teórica que cuestione la posibilidad de alcanzar una solución correcta para ca-da caso". De esta manera, construye una teoría general del derecho que no ex-cluye ni el razonamiento moral ni el razonamiento filosófico, no separando la ciencia descriptiva del derecho de la política jurídica, obteniendo como resulta-do una teoría basada en derechos individuales, de forma que, sin derechos in-dividuales, no existe derecho. Sus tesis han tenido más detractores que segui-dores, aunque son un punto de partida válido para una interesante crítica del positivismo jurídico y de la filosofía utilitarista.
Este trabajo se va a centrar en estudiar dos de los aspectos más relevantes de Dworkin y aquellos por los que, al mismo tiempo, más ha sido aplaudido y cri-ticado: el juez Hércules y la novela en serie, que yo llamaré "las parábolas de Dworkin", relacionado con las soluciones a los casos difíciles, y en la forma en que se ha de llegar a las soluciones. Analizaremos como entiende Dworkin han de tomarse las decisiones por parte de los jueces en los casos difíciles. También nos detendremos en el análisis de la teoría de este autor que defiende la exis-tencia de una única solución posible para cada caso jurídico, y en la base de su teoría, la concepción del derecho como integridad.
EL CONCEPTO DE DWORKIN SOBRE INTERPRETACIóN: El concepto de inter-pretación jurídica de Federico Puig Peña se basa en concebirla como "la activi-dad intelectual encaminada a desentrañar el alcance de una norma jurídica", el de Castán entiende que "la interpretación de las normas es la indagación del verdadero sentido y por ende del contenido y alcance de las normas jurídicas", y el de Lacruz supone que "interpretar una ley consiste en explicar su sentido frente a un caso concreto; declarar cual es, puesta en contacto con la realidad el resultado práctico del mensaje que contiene".
Para Dworkin, se interpreta en el campo científico y en una conversación. El autor anglosajón emplea la categoría de interpretación reconstructiva. En el arte y en las prácticas sociales se lleva cabo una interpretación constructiva. Esta categoría supone mucho más que indagar acerca de la intención del autor, de los propósitos empíricos de la obra de arte. El buen intérprete es el que muestra desde la mejor perspectiva la artisticidad de la obra. En cuanto al mo-delo general de interpretación Dworkin aboga por un modelo de tipo constructi-vo. Esto implica el esfuerzo que debe hacer el intérprete para mostrar de la me-jor manera posible el caso en cuestión. Esta idea se asemeja a la de la herme-néutica en el sentido que el sujeto posee con anterioridad su punto de vista in-terno, simpatético, una perspectiva particular desde la cual aborda la tarea de la interpretación. El derecho es escrito en cadena, es una obra colectiva. El margen de maniobra para interpretación es amplio, pero al desarrollar el dere-cho se debe procurar mantener cierta coherencia con lo existente en la ley y con el futuro de la misma, en el sentido de representar de manera correcta los valores que persigue una legislación para una sociedad justa. En las prácticas sociales se asume una actitud interpretativa que reconoce las normas y su vi-gencia y que les atribuye un sentido, un valor. En la evolución de las normas debe observarse de qué manera se mantiene el sentido de la ley. La interpreta-ción en las prácticas sociales se caracteriza también en tres etapas: a) Preinter-pretativa, instancia en la se examinan los materiales. Es una fase descriptiva pero que implica algo de interpretación. Ocurre un evento similar al de la pre-concepción, del preconocimiento, dentro de la concepción hermenéutica. Aquí se trata de identificar los materiales jurídicos. La teoría de Hart, por ejemplo, se centra en este aspecto. b) La etapa interpretativa. El intérprete debe poseer una teoría, que le garantice la mejor manera de abordar el material jurídico. Lo fun-damental aquí es la noción de coherencia e integridad. c) La Postinterpretativa o reformadora consiste en que una vez identificado el valor, mostrar su objeto, de la mejor manera posible. Esto en los casos difíciles implica la modificación de la práctica.
LOS CASOS DIFíCILES: Dworkin entiende que estamos ante un caso difícil "cuando un determinado litigio no se puede subsumir claramente en una nor-ma jurídica, establecida previamente por alguna institución; el juez -de acuerdo con esta teoría- tiene discreción para decidir el caso en uno u otro sentido". De esta manera, cuando ninguna norma previa resuelva un caso, Dworkin entien-de que es muy posible que, a pesar de ello, una de las partes tenga derecho a ganarlo, y que, independientemente de la existencia de la laguna legislativa, será el juez quien deba descubrir que derechos tiene las partes en ese momen-to, sin necesidad de inventar retroactivamente derechos nuevos. Ante esta tesi-tura, Dworkin pone de manifiesto que con frecuencia jueces, abogados, y juris-tas en general estarán en desacuerdo sobre los derechos de las partes en los casos difíciles, y que su razonamiento será un razonamiento sobre derechos políticos y no jurídicos: "Lo único que quiero es sugerir como se puede defender la afirmación general de que los cálculos que hacen los jueces, referentes a las intenciones de la ley, son cálculos sobre derechos políticos"
Mediante los casos difíciles, Dworkin pone el dedo en la llaga de la falta de cer-teza del derecho en determinadas circunstancias y, desde esta posición deshace el modelo de función judicial positivista y el mito de la certeza, poniendo de manifiesto que la existencia de sentencias diferentes sobre casos difíciles igua-les se debe bien a la existencia de normas contradictorias, bien a la inexistencia de norma aplicable. Para dar una solución Dworkin relaciona los casos difíciles con los derechos, y plantea así una cuestión de teoría política, más que de teo-ría jurídica, y que por tanto, demandarán una solución acorde con la doctrina de la responsabilidad política, es decir, "no se pueden tomar otras decisiones políticas que las que puedan justificarse dentro del marco de una teoría política general que justifique también las decisiones relacionadas con el caso sobre el que se discute o ha de resolverse"
La posición de Dworkin en relación a los casos difíciles no es sino una aplica-ción tópica de su crítica del positivismo jurídico que ya conocemos; una denun-cia sobre que el positivismo jurídico no es sino una aplicación mecánica del de-recho que no sirve en situaciones en las que el sistema no tiene prevista una solución y en los casos en que la aplicación de acuerdo con el sistema estable-cido, exista o no norma predeterminada, sea flagrantemente injusta. Esto su-pone que la certeza de las tesis positivistas es insuficiente, ya que el hecho de que exista un margen de discrecionalidad en la aplicación del derecho impide alcanzar el ideal de una única solución correcta para cada caso. La solución que plantea Dworkin pasaría por construir un modelo de razonamiento ade-cuado que permita establecer cual es la solución correcta para cada caso, a tra-vés de la teoría de los derechos, que antes esbozábamos. Esto supone el recha-zo a la existencia de un margen de discrecionalidad en la interpretación jurídi-ca, lo que Hart denominada la textura abierta del derecho. Dworkin defiende que el juez no solo esta posibilitado, sino que además esta obligado a descubrir los derechos de la partes en litigio con absoluta precisión y certeza, ya que es-tos derechos existirían con antelación y plena autonomía respecto al procedi-miento que se sigue para su descubrimiento. Con este planteamiento, critica el argumento de Hart de que los casos difíciles sólo se deben a la textura abierta de las reglas jurídicas, poniendo de manifiesto que "es frecuente que los jueces estén en desacuerdo no simplemente respecto de la forma en que se ha de in-terpretar una norma o un principio, sino incluso sobre si la norma o principio que cita un juez ha de ser siquiera reconocido como tal". Para Dworkin, la solu-ción del caso difícil pasa por un proceso de razonamiento en el que se "debe or-ganizar una teoría de la constitución, configurada como un conjunto complejo de principios y directrices políticas que justifique ese esquema de gobierno, lo mismo que el árbitro de ajedrez se ve llevado a elaborar una teoría del carácter de su juego. Debe enriquecer esa teoría refiriéndose alternativamente a la filo-sofía política y a los detalles institucionales. Debe generar teorías posibles que justifiquen los diferentes aspectos del esquema y poner a prueba las teorías en función de la institución global". Luego, como se puede deducir, el modelo de decisión jurídica de Dworkin, es bastante complejo. Coloca junto a las normas jurídicas propiamente dichas, unas pautas o índices intelectuales de la decisión jurídica que harán posible dar una única solución correcta a cada caso. Pero esta decisión jurídica correcta no ha de ser una mera probabilidad sino que "el órgano judicial esta obligado a actuar conforme a esas pautas o índices preci-tados, cuya ponderación razonable ofrecerá además una única solución correc-ta". Esto supone entender que en determinadas circunstancias, ante los casos que venimos denominando como difíciles, la decisión jurídica además ha de te-ner en cuenta una visión particular de moralidad política, lo que hace que no se puedan separar estos dos aspectos -moral política y derecho- a la hora de to-mar una decisión.
Cierto es, como señala el profesor Calvo que "lo mas acertado de la crítica de Dworkin es denunciar un modelo de aplicación del derecho artificialmente sim-plificado, un modelo que no se corresponde con la complejidad de las tareas que llevan a cabo los operadores jurídicos que realizan esa función". El proble-ma es que resulta cuanto menos inquietante el hacer depender en última ins-tancia la solución a los casos difíciles de cierto tipo de fuentes ajenas, estricta-mente hablando, al derecho. Es lo que ocurre cuando Dworkin habla de que "la Constitución norteamericana consiste en la mejor interpretación disponible del texto y la práctica constitucionales (sic) norteamericanas en su totalidad, y su juicio acerca de cual interpretación es la mejor es sensible a la gran compleji-dad de virtudes políticas correspondientes a la misma cuestión"
Pero estos planteamientos de Dworkin, si bien no exentos de razón en lo que respecta a la solución de los casos difíciles, colocan al jurista educado en el mé-todo jurídico tradicional en una posición en la que ve tambalearse sus más ín-timas convicciones jurídicas. No cabe entender que criterios de moral política sean a su vez criterios de interpretación jurídica al mismo nivel que los tradi-cionales sin que se vean afectados principios garantistas básicos, que -por cier-to- exigieron en su momento el tributo de la sangre de muchos revolucionarios. Además, como sostiene con acierto el profesor Calvo "la persistencia de Dwor-kin en interpretar que los fundamentos de moralidad política de la decisión son derecho puede ser ideológicamente más peligrosa que la tesis positivista sobre la separación entre derecho y moral y, en consecuencia, la consideración de los criterios morales, políticos económicos, etc., que suplen la falta de criterios ju-rídicos cuando existe un margen de discrecionalidad como no derecho. En un mundo plagado de fundamentalismos e intolerancia la subordinación del dere-cho a la moral, aunque sea una moral liberal o se produzca en el marco de una democracia, puede resultar una apuesta peligrosa". Personalmente añadiría, como ya he dado a entender antes, que resulta más sorprendente aún que esta subordinación a la moral política provenga de un autor norteamericano, al que entiendo perfectamente capaz de captar las peligrosas sutilezas con las que la moral política norteamericana nos ha sorprendido y nos sorprende aún hoy a los no norteamericanos.
De esta manera, podemos deducir y no sólo en el caso de Dworkin, que la asunción de una determinada concepción sobre la relación entre la autoridad y el derecho, produce distintas teorías sobre su identificación; ejemplo de ello po-drían ser la tesis de la "incorporación" de Hart y la de la "coherencia" del propio Dworkin.
LAS PARÁBOLAS DE DWORKIN: Para explicar sus tesis, Dworkin se ha hecho famoso por intentar hacerlas entender mediante recursos pedagógicos. Cabe destacar especialmente dos, el de la novela en cadena, que analizaremos ahora, y sobre todo el juez Hércules, que ha hecho correr ríos de tinta, y que aborda-remos en el siguiente punto. Este tipo de paralelismos con la actividad del in-térprete no es desconocido para nosotros, y ya ha sido usado en otras ocasio-nes, como recientemente hemos podido comprobar en relación a la tarea del historiador, y del detective.
La novela en cadena: La novela en cadena sirve a Dworkin para hacernos en tender la complejidad con la que el intérprete se encuentra a la hora de aplicar una norma jurídica de la que no es autor, máxime cuando se plantean proble-mas y dudas, lo que ocurre en los casos difíciles. Según el autor anglosajón, la novela en cadena se trata de un proyecto en el que "un grupo de novelistas es-cribe una novela en serie; cada novelista de la cadena interpreta los capítulos que ha recibido para poder escribir uno nuevo, que luego agrega a lo que recibe el siguiente novelista y así sucesivamente. Cada uno tiene la tarea de escribir su capítulo para construir la novela de la mejor manera posible". Para Dworkin, esta tarea resulta compleja cuando se intenta hacer bien, cuando lo que se pre-tende es escribir la mejor novela posible, y aquí es donde encuentra el parale-lismo con la decisión jurídica de un caso difícil. En su afán didáctico, Dworkin nos plantea la tarea de completar, sin conocer el final, por supuesto, el famoso relato de la tradición anglosajona Un Cuento de Navidad. El reto, tal y como lo expone Dworkin, resulta sin duda complejo, ya que en función de cómo inter-pretemos el texto que nos han presentado, el final de la novela puede variar ra-dicalmente. Dworkin somete el proyecto novelístico a dos condicionantes: por una parte, hay que atenerse a la dimensión de la concordancia o mantener la fidelidad al texto del proyecto que se nos ha entregado, así como a su finalidad última, y por otra, hay que respetar la dimensión interpretativa que nos será útil cuando ninguna de las interpretaciones posibles se acomode al texto recibido y a la finalidad del mismo.
Este planteamiento lo traspone Dworkin al caso difícil que tiene que resolver el juez. Ante esta compleja tarea se pregunta: El juicio acerca de la mejor manera de interpretar y continuar el texto entregado ¿es libre o forzado? ¿puede ayu-darse de las suposiciones propias y actitudes acerca de cómo deberían de ser las cosas? o ¿debe ignorarlas por sentirse esclavizado por un texto que no pue-de alterar? Para Dworkin, ambas posibilidades se conjugan y se limitan a un tiempo. Por una parte, el intérprete sentirá la libertad creativa de la propia ta-rea de interpretar, pero por otra, sentirá aprensión ante la posibilidad de apar-tarse del texto recibido.
La conclusión a la que llega el autor anglosajón es que estamos ante varias de-cisiones difíciles que pueden llevar a resultados diversos, como aquellos a los que llegaría un novelista en cadena tras interpretar el texto recibido de una manera o de otra. Pero sobre lo que no cabe duda es que, si a estas soluciones diferentes se ha llegado mediante soluciones técnico-jurídicas o literarias co-rrectas, el desacuerdo entre los diferentes resultados no va a ser el método em-pleado, que habrá sido impecablemente seguido y aplicado al caso por cada uno de los intérpretes, sino que la discrepancia se va a encontrar en el signifi-cado y alcance que para cada uno de los intérpretes ha tenido el texto original
El juez Hércules: Dworkin es el padre de uno de los jueces más criticados de la filosofía del derecho. Este juez, al que el autor anglosajón bautiza con el nom-bre de Hércules, se nos presenta como "un juez imaginario de un poder intelec-tual y una paciencia sobrehumanos, que acepta el derecho como integridad." Dworkin enfrenta a Hércules a una serie de casos difíciles reales extraídos de la jurisprudencia norteamericana, desde una responsabilidad por daños en un accidente de automóvil, pasando por históricos casos con componentes de ra-cismo, discriminación, objeción de conciencia, desobediencia civil y aborto. Hércules tiene un papel protagonista tanto en Los derechos en serio, como en El imperio de la ley, dedicando en esta última obra un apartado específico a con-testar a las numerosas críticas que este superjuez provocó. Lo de contestar a directamente a las críticas es algo que Dworkin se toma especialmente en serio, ya que dedica en Los derechos en serio nada menos que ochenta y cuatro pági-nas a contestar a diez críticos a la anterior edición de su obra.
Pero volviendo al juez Hércules, Dworkin nos explica su método de trabajo. Si-gue el método de la novela en cadena concienciándose de que sus decisiones no son sino un eslabón en una larga cadena previa que ha de interpretar y luego continuar según su buen entender y siempre de acuerdo con los criterios de moralidad política vigentes incorporados a la integridad. Cuando nos presen-tamos ante la jurisdicción de Hércules, este examina nuestros derechos y los de nuestros oponentes entendiéndolos existentes previamente al surgimiento del conflicto. Es decir, "Hércules no busca primero los límites del derecho para después completar con sus propias convicciones políticas lo que este requiere. Se vale de su propio juicio para determinar que derechos tienen las partes que se presentan ante él, y una vez hecho ese juicio, no queda nada que pueda ser sometido a convicciones, sean las suyas, o las del público" . Es decir, al fijar los derechos de las partes, Hércules ya ha tomado en cuenta desde su concepto de integridad, los valores de moral política que le han ayudado a identificar los de-rechos de las partes, y no al contrario, no se vuelve hacía estos valores cuando ya ha fijado los derechos. Se deja guiar por un sentido de la integridad constitu-cional que supone que aplica la mejor interpretación posible del texto legal en relación con su juicio acerca de cual es la mejor interpretación acorde con la gran complejidad de cuestiones políticas inherentes a la misma, fundamental-mente relacionadas con los principios de justicia e imparcialidad. El problema de Hércules es el que sigue anteponiendo su concepto de integridad del derecho aún cuando perjudique a la más estricta justicia o al mejor resultado desde un punto de vista lógico, pero no acorde con la integridad, incluso aunque sea la apreciación del propio Hércules. Es decir, el método de Hércules pretende llegar a ser un modelo de equilibrio, que renuncia a alcanzar soluciones ideales que se basen en principios abstractos y se deja guiar por su sentido de la integridad para llegar a la solución más acorde a esa misma integridad.
EL DERECHO COMO INTEGRIDAD: En relación con lo que antes analizábamos en relación a las parábolas de Dworkin y en concreto en lo respectivo a la refe-rencia de la novela en cadena, surge en la tesis de Dworkin el concepto del de-recho como integridad. Para este autor, "el principio adjudicativo de integridad instruye a los jueces a que identifiquen los derechos y deberes legales, hasta donde sea posible, sobre la suposición de que todos fueron creados por un mismo autor que expresa una correcta concepción de justicia y de equidad.". Este concepto de derecho, ha de ser asumido como punto de partida por todo aquel que vaya a asumir las funciones de intérprete del mismo, sin que sea po-sible que existan múltiples concepciones de derecho, es lo que el profesor Calvo denomina "una especie de lugar común" del que van a partir después todas aquellas concepciones del derecho, que si podrán ser varias y diferentes, y que tenderán a mejorar la inicial e indiscutible interpretación. Es decir, el juez que acepta este ideal interpretativo de integridad del derecho, deciden casos difíciles tratando de hallar, en un grupo de principios coherentes sobre los derechos y deberes de la persona, la mejor interpretación posible que integre la estructura política y la doctrina legal de su comunidad. Cuando se acepta el derecho como integridad, es necesario asumir también que los elementos políticos que van a influir en la interpretación no van a ser siempre los del intérprete y siempre van a ser los de la comunidad, ya que "si no lo hace, si su prueba inicial de concor-dancia deriva por completo o es ajustable a sus convicciones sobre justicia, de modo que la última proporcione de manera automática una interpretación legi-ble, no puede reclamar de buena fe estar interpretando su práctica legal." A renglón seguido, Dworkin sostiene, y aquí si estoy con él, que el juez experto, con muchas decisiones judiciales en su carrera, adopta una concepción del de-recho propia sobre la que se apoya para tomar decisiones y formar juicios, pero Dworkin defiende, y aquí de nuevo entra para mí en terreno peligroso, que "la mayoría de los jueces será como las demás personas de su comunidad y por lo tanto, la equidad y la justicia no rivalizarán a menudo para ellos". Esta afirma-ción tranquilizadora de Dworkin, provoca en mí el efecto contrario, o mejor di-cho, lo provocaría de estar sometido a una jurisdicción norteamericana, en una de las comunidades de la llamada América profunda, capaz de las más surrea-listas decisiones judiciales basadas en los principios de moral política, ya sean propios del juez o propios de esas comunidades. Pero lo que a Dworkin le pre-ocupa es las decisiones de los jueces cuyas opiniones políticas sean "más ex-céntricas o radicales (sic)" y que cuando se encuentren en plena tarea de inter-pretación, se enfrenten a la colisión de dos ideales, debiendo de optar entre el registro propio de la comunidad, o aquel de una minoría; aunque Dworkin, conciliador, admite que este requisito de seguir la cuerda de la moral política de la comunidad, se torna menos severo cuando están en juego derechos constitu-cionales, lo que particularmente no me resulta en absoluto tranquilizador. Cabe preguntarse que es lo que ocurre cuando la moral política de una comunidad vacía de contenido los derechos constitucionales de ciertas minorías, por ejem-plo. En relación a esto, el profesor Calvo tacha a Dworkin de político aficionado y de liberal ingenuo, y a mi entender se queda corto.
Una vez ya sabemos que es lo que quiere decir Dworkin con el derecho como integridad, pasa a formular su teoría de la interpretación jurídica que como es lógico, va a partir de este concepto. La integridad va a ser la base de la aplica-ción del derecho e impone que toda decisión judicial ha de respetar los dere-chos políticos y morales, de manera que la respuesta judicial a los problemas de una comunidad sea coherente, justa e imparcial. El juez ha de respetar la integridad del Ordenamiento Jurídico, tanto desde su aspecto formal como ma-terial.
Lógicamente, el propio Dworkin entiende que las prácticas políticas no siempre van a dar como resultado un contenido de la integridad que resulte coherente, y admite que este defecto existe, aunque no hay otra solución que no sea lu-char por remediar las inconsistencias de principio que se vayan presentando, lo que a mi entender no resulta muy esperanzador.
Luego si hemos entendido bien, el derecho como integridad va a suponer una estructura que pone por encima de todo lo demás, incluso sobre el derecho po-sitivo en vigor, los valores básicos que se desprenden de esta concepción de in-tegridad, que incluirán justicia, imparcialidad, equidad, en un peligroso equili-brio con las normas del Ordenamiento Jurídico. Pero claro, como bien dice el profesor Calvo, "para cualquier jurista español, estas tesis chocan con las exi-gencias de los principios de la división de poderes y legalidad. Sin embargo, sin-tonizan perfectamente con el concepto liberal que Dworkin defiende". Esta su-bordinación del derecho a la integridad que defiende Dworkin supone sencilla-mente que a la hora de decidir por una interpretación, o en la línea que el de-fiende, a la hora de escoger la única interpretación correcta, debemos siempre volvernos sobre los principios morales y políticos de la comunidad que confor-man, como un todo estrechamente unido, la integridad del derecho y que se colocan en la mano de los miembros de la comunidad para ejercerlos ante un supuesto poder coercitivo del estado, contando la comunidad como fuertes alia-dos, a los jueces de la integridad, a los que coloca casi en una atalaya de omni-potencia como poseedores de la máxima, única e infalible capacidad interpreta-tiva; cientos de jueces Hércules, "campeones del liberalismo", que no rinden cuentas ante nada y ante nadie, y que son los más perfectos y mejores instru-mentos de la aplicación de la norma, recordándonos un poco a como aquella sacralidad del texto jurídico se proyectaba en su interprete, revistiéndole de una autoridad especial. Sólo los jueces de la integración pueden encontrar la interpretación correcta, lo que ha dado como resultado que el modelo de Dwor-kin sea calificado como trasnochado, elitista y antidemocrático.
John Rawls
La intención de John Rawls -fallecido en noviembre de 2002- fue usar la teoría del contrato social para convertir la noción de Kant de la elección autónoma en un procedimiento que justifique nuestras instituciones éticas.
De esta forma, evita las consideraciones metafísicas, de suerte que fundamenta la justicia en procedimientos de acciones rectas que protegen los bienes de la libertad de la sociedad. Los principios de la justicia y, por supuesto, de la filo-sofía moral, serán consecuencia de la elección racional.
La idea de este contrato moral remite a una "posición original", o situación ori-ginal hipotética, en que los individuos deben establecer las condiciones en que están dispuestos a vivir en sociedad, esto es, las normas de justicia que están dispuestos a adoptar. En la posición original los individuos están movidos por un interés racional de sí mismos, pero no conocen los detalles de sus dones na-turales y de su estado social. En esta situación, en la que cada individuo ignora cuál será el lugar y la parte que le ha de tocar viviendo en sociedad, que podrí-an ser fuente no de elección racional, sino de prejuicios interesados, se pres-cinde incluso de criterios morales y todo individuo ha de elegir sólo por motivos egoístas. En estas condiciones no queda más remedio que adoptar la estrategia propia de la teoría de juegos: dada la incertidumbre -"velo de ignorancia"-, ase-gurarse de salida la situación posible menos mala. En esta situación, y por esta estrategia, los individuos escogen dos principios:
1. El principio de igualdad: Cada persona ha de tener un derecho igual al más amplio sistema total de libertades básicas, compatible con un siste-ma similar de libertad para todos.
2. El principio de diferencia. Las desigualdades económicas y sociales han de ser estructuradas de manera que sean para:
a) mayor beneficio de los menos aventajados, de acuerdo con un principio de ahorro justo; y
b) que todos los bienes primarios -libertad, igualdad de oportunidades, renta, riqueza, y las bases de respeto mutuo- sean distribuidos de un modo igual, a menos que una distribución desigual de uno o de todos estos bienes re-dunde en beneficio de los menos aventajados.
El primer principio asegura el máximo de libertad de cada uno, compatible con el máximo de libertad para todos. El segundo, justifica la desigualdad cuando resulte provechosa para todos. A la asunción de estos principios, y de sus con-secuencias, la llama Rawls "justicia equitativa" o justicia entendida como "equidad" o "imparcialidad". Él cree que este concepto de justicia es superior a la del utilitarismo, e incluso la cree fundamentada en la moral de Kant, según su interpretación del formalismo deontológico kantiano.
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