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Introduccion al Derecho unidad 7
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Introduccion al Derecho unidad 7
Agregado: 07 de DICIEMBRE de 2007 (Por Guillermo Hassel) | Palabras: 7629 | Votar | Sin Votos | Sin comentarios | Agregar Comentario
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Autor: Guillermo Hassel (guillehassel@arnet.com.ar)
Introduccion al Derecho unidad 7
UNIDAD 7
7.1 Los conceptos jurídicos fundamentales. Formulación científica y filo-sófica. La teoría general del derecho. Cossio. García Maynes. Kelsen. Análisis de la norma jurídica: su estructura lógica y su naturaleza.
7.2 Sujeto del derecho y personalidad jurídica. Concepto y diferencias. La capacidad jurídica y de obras. Las personas jurídicas. Concepto. Teo-rías tradicionales y modernas.
7.3 El derecho subjetivo. Concepto. Contenidos del derecho subjetivo. Perspectiva histórica. La subjetivización del derecho. Ockham. Suá-rez. El individualismo jurídico. Teorías sobre la naturaleza del derecho subjetivo.
7.4 El deber jurídico y el deber moral. Concepto de obligación jurídica. Límites de la obligación jurídica. La sanción jurídica. Coerción y coac-ción. Las normas premiales.
7.5 La relación jurídica: concepto y elementos. La situación jurídica. Cla-ses. Hechos y actos jurídicos: concepto y clasificación.
7.1. CONCEPTOS JURíDICOS FUNDAMENTALES
El concepto es la representación intelectual de una cosa que implica un proceso de abstracción para captar las notas comunes de diversos entes, reduciéndolos a una representación aplicable a la totalidad de los mismos. Así, por ejemplo, de la percepción de variadas formas de conducta ilícita surge el concepto de "delito".
Sin este proceso de abstracción que conlleva la formulación de conceptos, no sería posible la existencia de conocimientos de validez general, no existiría la ciencia ni la filosofía.
La ciencia del derecho es un conocimiento de unos determinados objetos, sec-cionados por abstracción del resto de las cosas; por tanto, constituye un cono-cimiento fragmentario y también dependiente, un conocimiento apoyado en unos supuestos. Entre tales supuesto figura, en primer lugar, el concepto uni-versal del derecho, es decir, la esencia de lo jurídico, común a todas las mani-festaciones reales o posibles del derecho. Corresponde a la Filosofía del Derecho el esclarecimiento de este tema. Así, la ontología jurídica nos abrirá el camino para comprender que el derecho "es la misma cosa justa" y, a partir de este supuesto, la ciencia jurídica deberá admitirlo como tal para validar sus cons-trucciones conceptuales.
Además del concepto universal de derecho, existen otros "supuestos": los de-nominados "conceptos jurídicos". Estos conceptos constituyen nociones a partir de las cuales es posible pensar jurídicamente: derecho subjetivo, derecho obje-tivo, persona, sujeto de derecho, deber jurídico, entre otros.
Tales conceptos pueden ser fundamentales o contingentes.
Fundamental: Cuando no sea exclusivo de un determinado ordenamiento jurí-dico, sino común a todos ellos. No expresan realidades creadas contingente-mente por los hombres en determinada situación histórica, sino que pertenecen a la esencia jurídica pura, por cuya causa son comunes a todas las regulacio-nes del Derecho y a todo conocimiento científico de éstas. Por ejemplo, sujeto de derecho.
Contingente: Cuando solamente se refiera a un ordenamiento determinado, en un tiempo determinado. Es decir, descriptivos de realidades creadas por los hombres en ciertos lugares y en un cierto tiempo, figuras jurídicas concretas Por ejemplo, hipoteca, el impuesto a la renta.
Si analizáramos otros aspectos del comportamiento humano, como por ejemplo la amistad, advertiremos que, pese a tratarse de una relación entre sujetos, no entramos en la esfera jurídica pues en la amistad no se da la existencia de su-puestos jurídicos fundamentales.
La ciencia jurídica comenzó la elaboración de los conceptos jurídicos funda-mentales pero le cupo a la filosofía explicitarlos adecuadamente. Ello en razón de las limitaciones del procedimiento inductivo propio de la ciencia. En cambio, el saber filosófico mediante su procedimiento apriorístico permitió arribar a conceptos fundamentales cuya nota esencial es su validez universal.
La teoría general del derecho: Picard
Entre los años 1870 - 1890 comenzó a gestarse la denominada Teoría General del Derecho, que pretendía elaborar aquellos conceptos jurídicos comunes a to-das las disciplinas o ramas del derecho. Lo que es persona para el derecho civil, debe ser para el penal o administrativo, no pudiendo existir posturas contradic-torias.
Así, Edmond Picard, representante de la vertiente francesa de la Teoría Gene-ral del Derecho, en su obra "El Derecho Puro", formula una teoría acerca de los conceptos jurídicos fundamentales, desde una perspectiva científica y mediante un método empírico inductivo, realizando una tarea de disección (cual estudio anatómico) del material jurídico.
Mediante ese análisis encuentra cuatro elementos esenciales que componen el fenómeno jurídico:
1. El "sujeto de derecho", comprendiendo en ello a la persona humana y a las personas jurídicas.
2. El "objeto", que es aquello sobre lo que el titular del derecho, un sujeto de derecho, ejerce su prerrogativa jurídica.
3. La "relación" entablada entre el sujeto y el objeto, en la que aquel usa, goza o dispone de éste.
4. La "protección coactiva".
Por su parte John Austin, de la escuela analítica inglesa, analiza los elementos que se repiten en el ordenamiento jurídico y los considera como los conceptos jurídicos fundamentales. Es decir, sostuvo que todo sistema jurídico tiene sus diferencias y características específicas, existiendo principios, conceptos y dis-tinciones comunes a varios sistemas que constituyen el tema fundamental de la jurisprudencia general.
Desarrolla de esta manera un esquema de conceptos fundamentales, distincio-nes necesarias y principios implícitos en los conceptos y distinciones que deben ser descubiertas por el jurista para poder extraer de ellas las consecuencias que encierran.
Otro representante de la Teoría General del Derecho es el jurista húngaro Félix Somló. Analiza las normas jurídicas afirmando que los contenidos materiales pueden ser diferentes pero la estructura lógica se repite. En consecuencia afir-ma que esa estructura que se repite son los conceptos jurídicos fundamentales que deberán ser estudiados por la Filosofía del Derecho en tanto que el conte-nido deberá ser analizado por la Ciencia del Derecho.
Teoría Pura del derecho (Kelsen)
Kelsen, sometiendo a una profunda crítica los aspectos principales de la filoso-fía del derecho, ha revolucionado esta disciplina, originando un sinnúmero de controversias.
En Argentina, Carlos Cossio ha aceptado lo fundamental de la Teoría Pura, considerándola como lógica jurídica - formal y encuadrándola con tal carácter, dentro de una problemática más amplia y moderna, cuyo conjunto constituye la Teoría Egológica del Derecho.
Kelsen comienza distinguiendo radicalmente el mundo del ser y el del deber ser. La naturaleza corresponde al primero y el derecho, en tanto que sistema nor-mativo, corresponde al segundo. Con este punto de partida, sostiene que en la Ciencia Dogmática del Derecho, tal como la practican los juristas, hay una gran interferencia de elementos sociológicos, políticos, morales y otros que perturba su verdadero carácter. Considera entonces necesario liberar a la Ciencia Dog-mática de esos elementos espurios y de ahí su postulado de la pureza metódica, que es el carácter más fundamental de su teoría.
Teoría egológica del derecho (Cossio)
Sobre la base de las aportaciones realizadas por la fenomenología, la filosofía existencialista (que pone la existencia humana como eje de la meditación filosó-fica) y la Teoría Pura del Derecho, Carlos Cossio, eminente filósofo argentino, ha construido un sistema coherente de filosofía del derecho: es la Teoría Egológica del Derecho (de ego, yo y logos, conocimiento).
La teoría egológica distingue entre ciencia dogmática del derecho (estudia a través de las normas los contenidos de la conducta y, en consecuencia, versa sobre objetos reales) y lógica jurídica (un capítulo de la filosofía jurídica que se interesa por las normas como estructuras formales, versando sobre objetos ideales).
Es decir, la investigación de los conceptos jurídicos pertenece a la lógica y este estudio ha de rematar en un análisis de los conceptos fundamentales que inte-gra toda norma jurídica.
La ciencia del derecho necesita utilizar los conceptos puros de la lógica jurídica, trabaja con conceptos empíricos (hipotecas, locación, estafa, etc.), contingentes (no es forzoso que integren determinado ordenamiento jurídico) y estudia un contenido real consistente en determinadas acciones humanas.
En consecuencia Cossio considera los siguientes aspectos fundamentales:
1) El derecho es conducta: más exactamente conducta en interferencia in-tersubjetiva.
2) Lógica jurídica formal: Sostiene Cossio que la lógica jurídica es la lógica del deber ser aceptando con algo de discrepancias la Teoría Pura de Kelsen e incorporándola a la concepción egológica con el carácter de lógica jurídica for-mal.
Una disidencia importante en este terreno, es la de rechazar el carácter de jui-cio hipotético que el iusfilósofo asigna a la norma, pues Cossio sostiene que es lógicamente un juicio disyuntivo.
3) Lógica jurídica trascendental: Esta parte de la Teoría Egológica que co-rresponde a la tradicionalmente llamada Gnoseología Jurídica, estudia el pen-samiento jurídico, pero no ya como pensamiento puro, sino en tanto que cono-cimiento de su objeto (que es para la egología conducta en interferencia inter-subjetiva). En esta investigación, el pensamiento va guiado por el modo de ser propio del objeto, mientras que en la lógica formal, tal apoyo es ínfimo, pues se guía por la noción de objeto en general.
4) Axiología jurídica pura: Cossio ha hecho una profunda investigación en esta materia, aclarando el papel que juegan las valoraciones en la actividad práctica del jurista. Ha confeccionado un plexo valorativo, analizando las rela-ciones existentes entre los valores. Distingue una axiología pura (valores pu-ros), de una axiología positiva (valores históricamente contingentes). Este autor enumera siete valores jurídicos, a saber: 1) Orden, 2) Seguridad, 3) Paz, 4) Po-der, 5) Cooperación, 6) Solidaridad y, 7) Justicia.
Conceptos lógico - jurídicos fundamentales: García Maynez
García Maynez intenta el desarrollo de los conceptos jurídicos fundamentales a partir de su definición del concepto de derecho: "el derecho es la regulación bi-lateral, externa y coercible del comportamiento humano".
Advierte García Maynez la existencia de dos planos distintos: a) el plano del pu-ro pensamiento jurídico (del que surge una tabla de formas fundamentales) y, b) el plano de la conducta normada. El primer grupo lo constituyen los concep-tos lógico - jurídicos fundamentales y el segundo grupo los ontológicos - jurídi-cos fundamentales.
Norma Jurídica: estructura.
La Norma jurídica tiene estructura de un juicio, ya que, de acuerdo con las en-señanzas de la lógica, el juicio es una relación de conceptos, que consta de tres elementos: sujeto, copula y predicado.
Para explicar esta noción al campo del derecho tomemos como ejemplo una norma jurídica: "dado tal exceso de velocidad, debe ser pagado tal multa por el infractor". En esta norma encontramos esos 3 elementos:
1. Un supuesto o hipótesis o condición: un concepto que hace referencia a un hecho determinado, en este caso exceso de velocidad.
2. Una disposición o consecuencia jurídica, un concepto que hace referencia a ciertos hechos de conducta, como el pago de una multa.
3. La cópula, es decir, el concepto que relaciona la consecuencia jurídica al su-puesto normativo.
Con respecto a la estructura lógica completa de la norma jurídica se han soste-nido las 3 posiciones.
• La norma jurídica, desde el punto de vista lógico, es un juicio categórico, que encierra un mandato u orden. Estos juicios pueden ser formulados posi-tivamente (Ej.: debes pagar tal impuesto) o negativamente (Ej.: no debes ro-bar)
• La regla de derecho es un juicio hipotético o condicional. Kelsen dice que si bien toda norma jurídica contiene una sanción, ésta se encuentra condi-cionada por un supuesto o hipótesis cuya realización depende precisamente que deba aplicarse dicha sanción. Afirma que la norma se divide en dos, norma primaria (el que vende una cosa debe entregarla) y norma secundaria (si no lo hace debe serle aplicada tal sanción)
• La norma jurídica tiene estructura disyuntiva (Cossio). Dado un hecho con su determinación temporal, debe ser la prestación, por un sujeto obligado, frente a un sujeto pretensor (endonorma), o dada la no-prestación, debe ser la sanción, por un funcionario obligado ante la comunidad pretensora (peri-norma). El fundamento de la citada disyuntividad radica en que toda conduc-ta jurídica tiene que ser forzosamente lícita o ilícita. Debido a esto Cossio di-ce: no se puede violar una norma jurídica pero sí un deber jurídico.
En síntesis podemos decir que:
a) Si se considera que toda norma contiene una disposición u orden, resulta imperativa o categórica, es decir, si carece de condición alguna será categó-rica: "debe ser P" o "P debe ser"
b) Si se considera la estructura lógica de la norma simple será entonces un jui-cio hipotético o condicional, estando sometida a una condición: "dado A, de-be ser P"
c) Encarando la norma jurídica completa (endonorma y perinorma) aparece como juicio disyuntivo, es decir, se establece una disyunción: "o dado A, de-be ser P, o no dado P, debe ser S"
Norma jurídica: análisis de Kelsen
Kelsen ve las normas jurídicas de la siguiente manera:
a) las normas son mandatos u ordenes
b) las normas jurídicas son un juicio hipotético, en los que vincula una conse-cuencia (la sanción) a un antecedente (la trasgresión) y cuya forma es: "Si A es, B deber ser".
Se llama trasgresión a aquellos hechos a cuyo acaecer se encuentra condicio-nada la aplicación de una sanción.
c) este juicio hipotético es un juicio de "deber ser" y el deber ser no tiene con-tenido axiológico o moral, es una categoría (imputación) que establece la re-lación entre el antecedente y el consecuente.
d) La consecuencia imputada (sanción) es siempre un acto coactivo del Estado que consiste en la privación de un bien tal como la vida, la libertad, la honra o la propiedad.
e) La sanción es el concepto jurídico a partir del cual es posible definir el resto de los conceptos jurídicos fundamentales como lo son la trasgresión (acto ilícito o delito), la prestación (deber jurídico), la responsabilidad, etc.
Kelsen expresa que "un individuo está jurídicamente obligado a la conducta opuesta a aquella que constituye la condición de la sanción dirigida contra él".
La que establece el deber jurídico es la norma primaria (estatuye la sanción), en tanto que la norma secundaria expresa en forma abreviada aquello que la norma primaria enuncia cabalmente: que bajo la condición de la conducta con-traria ha de acontecer un acto coactivo.
Norma jurídica: análisis de Cossio
Cossio por su parte sintetiza su expresión de la norma en: Dado el antecedente, debe ser la prestación y dada la no prestación, debe ser la sanción.
La teoría egológica demostró que las normas son juicios disyuntivos exclu-yentes y puntualizó los diez conceptos puros fundamentales. La tesis de Cos-sio puede resumirse en el siguiente esquema que debe aparecer en toda nor-ma:
• 1) O dado un hecho antecedente con su determinación temporal (HT) 2) debe ser 3) la prestación (P) 4) por alguien obligado (AO) 5) frente a alguien pretensor (que pretende) (AP)
• 6) o
• 7) dada la no prestación (NO P) 8) debe ser 9) la sanción (S) 10) por un fun-cionario obligado (FO) 11) ante la comunidad pretensora (CP).
Hecho antecedente: Ha de señalarse un punto en el tiempo a partir del cual la conducta tiene un significado jurídico (por ejemplo, dado un contrato debe ser el cumplimiento pactado).
Debe ser: Es una categoría opuesta al ser que nos permite pensar la conducta imputativamente.
La prestación: Se trata del deber jurídico a que está constreñido el sujeto (cum-plir los pactos, no matar, etc. son prestaciones).
Alguien obligado frente a alguien pretensor: Cada ordenamiento jurídico puede precisar a quienes o con que alcance atribuye el carácter de sujeto de derecho (sin olvidar que la persona no puede ser despojada totalmente de subjetividad jurídica).
O: Este conectivo expresa el sentido disyuntivo excluyente de la norma jurídica.
No prestación: Conducta que es negación de la conducta debida (de la presta-ción). Por ejemplo, si el debe es cumplir con lo pactado el entuerto es dejar de cumplir esa prestación. El entuerto (concepto jurídico puro) no debe confundir-se con delito criminal (concepto empírico).
La sanción a cargo de un funcionario obligado por la comunidad: Es normati-vamente imputado al entuerto. En la fórmula de Cossio, con el concepto de sanción se representa la vida misma del sancionado, o sea, lo que le ocurre desde que la sanción se inserta en su vida. Al juez al condenar no hace la san-ción sino cumple su deber jurídico.
Clasificación de normas jurídicas.
Por el ámbito personal de validez pueden ser:
1) Normas generales o abstractas, son las que abarcan un número indefinido de personas. Ej: es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por el hombre y la mujer ante la autoridad competente a celebrarlo...
2) Normas individualizadas (individuales o particulares o concretas) son las que se refieren a uno o varios sujetos individualmente determinados. Ej: una ley que concede una pensión a determinada persona, una sentencia judicial, un contrato, etc.
Por su jerarquía pueden ser:
1) Fundamentales (o primarias), son aquellas normas que en cada sistema ju-rídico ocupan el plano mas alto y al mismo tiempo son la fuente suprema de validez de las restantes normas del orden jurídico que deben armonizar con ellas.
2) Derivadas(o secundarias), son las restantes del sistema jurídico y se en-cuentran subordinadas a las primeras, de las que derivan su validez.
Desde el punto de vista de sus fuentes pueden ser:
1) Legisladas, es decir, toda norma jurídica instituida deliberada y conciente-mente por órganos que tengan potestad legislativa.
2) Consuetudinarias, son las normas surgidas de la repetición mas o menos constante de actos uniformes, que llegan a ser obligatorias.
3) Jurisprudenciales, son las normas emanadas de los tribunales de justicia, es decir, el conjunto de sentencias dictadas por los jueces.
Según al sistema que pertenezcan se las divide en:
Nacionales e Internacionales, con relación al derecho de cada Estado, el dere-cho de los demás Estados, es englobado bajo la denominación de derecho ex-tranjero.
Por el ámbito espacial de validez (proporción del espacio en que es aplicable) pueden ser:
1) Generales. Son las que rigen en todo el territorio de un estado. Ej: nuestra constitución.
2) Locales. Son las que rigen solo en una parte del Estado. Ej: las leyes provin-ciales.
Por el ámbito material de validez o naturaleza de su contenido:
1) Derecho publico. Que comprende una serie de normas constitucionales, administrativas, penales, etc.
2) Derecho privado. Normas civiles, comerciales, etc.
Distinción por la naturaleza de su contenido:
1) Normas sustantivas o de fondo.
2) Normas adjetivas o de forma o procesales.
Por su forma gramatical:
1) Imperativas, por ejemplo "prohibido estacionar", que pueden ser:
a) positivas
b) negativas o prohibitivas
2) No imperativas
c) Permisivas: una norma permisiva no tiene razón de ser si no esta vin-culada a una prohibición anterior, sea para revocarla o para restringir su esfera de aplicación. Ej: una norma que dijera "se permite entrar con ni-ños" no tiene sentido si no está relacionada con una prohibitiva anterior.
d) Declarativas, interpretativas o explicativas: son las que contienen defi-niciones o aclaraciones con respecto al sentido en que deben tomarse ciertas disposiciones legales.
Por su relación con la voluntad de los particulares Del Vecchio las ha clasifica-do en:
1) Taxativas (o de orden público) son aquellas que mandan o imperan inde-pendientemente de la voluntad de las partes. Ej: las normas de derecho pú-blico (constitucional, penal) o derecho privado (matrimonio, patria potestad, etc.)
2) Dispositivas (o supletorias) son aquellas que valen en cuanto no existe una voluntad diversa de las partes. Ej: la mayoría de las normas que regulan contratos.
7.2. EL SUJETO DE DERECHO - NOCIóN DE PERSONA - CLASIFICACIóN
El ser humano, persona individual, es titular de una gran cantidad de derechos y deberes jurídicos, debiendo distinguirse entre la persona, que es un ente sus-tantivo del orden jurídico, considerado en sí mismo, aisladamente y el sujeto de derecho, que es la persona actuando en relación jurídica, vínculo que solo puede establecerse entre dos personas, una de las cuales es el sujeto activo (pretensor o derecho habiente) y la otra el sujeto pasivo (obligado).
El código civil argentino llama jurídicas o de existencia ideal a las personas co-lectivas, aunque también las personas físicas (individuales) son jurídicas para el derecho ya que el ser humano puede actuar individual o colectivamente.
Al respecto, si bien las únicas personas que tienen existencia, estrictamente hablando, son los seres humanos individuales y concretos, esto no significa que las personas colectivas sean una ficción o sean ideales.
Kelsen, quien ha dado la respuesta a esta cuestión, señala que tanto las per-sonas individuales como colectivas son personas jurídicas porque su esen-cia genérica es la misma, es decir, cuando un jurista se encuentra con una per-sona jurídica, sea individual o colectiva, hallará siempre el conjunto de conduc-tas objetivadas en las normas jurídicas bajo las formas del derecho y el deber jurídicos, centralmente imputadas.
Persona
El hombre es "persona" (jurídicamente hablando) en la medida que su conducta se encuentra prevista, como facultad o deber, por el orden jurídico, en tanto esa persona es "sujeto de derecho", es decir, en la medida que se encuentra previsto por las normas jurídicas. Pueden ser de existencia física o ideal.
Persona de existencia física: Según el código civil: todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones. Según Kelsen: un centro de imputa-ción de normas.
Persona de existencia ideal: Teoría organicista: son personas jurídicas, es como si fuera un organismo viviente. Cada uno de los miembros forma parte de ese organismo. Para Federico Savigny se trata de una ficción legal, ya que él desconoce la existencia de personas jurídicas, afirmando que son agrupamien-tos de personas. Por su parte Vélez define por la negativa, al decir que "cuan-do no es persona física es persona jurídica"
Persona Jurídica: Puede dividirse en persona jurídica pública y persona jurídi-ca privada, como puede apreciarse:
Pública:
• Estado Nacional
• Estado Provincial
• Estado Municipal
• Iglesia Católica
• Entes autárquicos (DGI, Banco Nación)
Privada:
• Fundaciones y Asociaciones civiles (sin fines de lucro)
• Sociedades comerciales (con fin de lucro)
• Asociaciones irregulares (formato de la Asoc. Civil pero sin fines de lu-cro)
Capacidad
La capacidad es propia de las personas físicas o jurídicas, y podemos definirla como la aptitud para poder contraer derechos y obligaciones.
La aptitud se divide en:
- Capacidad de DERECHO (titularidad): tener derecho
- Capacidad DE HECHO (ejercicio): poder ejercer esos derechos
En nuestro sistema jurídico la regla es la capacidad y la excepción la incapaci-dad. No hay incapaces absolutos de derecho como por ejemplo lo seria un: muerto civil de la antigua Roma. Si hay incapaces relativos de derechos:
Incapaces Relativos (siempre de derecho):
- Padres- hijos
- Cónyuges ( no puedo venderle algo a mi marido)
- Jueces y abogados (un juez no puede comprar algo que esta rematando)
Incapacidades de Hecho:
- Absolutos (los menores de 14 años, dementes, etc.)
- Relativos ( impedido de realizar algunos actos jurídicos)
7.3. EL DERECHO SUBJETIVO
El derecho objetivo es el ordenamiento jurídico, es decir, el conjunto de normas vigentes. En esa relación, la norma es el esquema de interpretación que discri-mina el derecho subjetivo (facultad) y el deber jurídico.
El derecho subjetivo admite un sentido amplio (relación jurídica) y en sentido estricto (la facultad jurídica).
Es decir, el derecho objetivo es la regulación de la conducta y el derecho subje-tivo es la conducta regulada.
Derecho subjetivo como facultad y deber
Se denomina derecho subjetivo a fenómenos diversos:
• La situación en que una persona, mediante una manifestación de voluntad, exige a otra el cumplimiento de su deber.
• El poder de crear, modificar o extinguir derechos u obligaciones.
• Los derechos de libertad, como reverso de un deber jurídico impuesto a to-dos los demás.
• El derecho a cumplir su propio deber.
Perspectiva histórica del derecho subjetivo
El derecho subjetivo es aquel poder jurídico que se halla encaminado a la satis-facción de intereses propios. Se puede hablar del nacimiento del derecho subje-tivo en el nacimiento del liberalismo (siglo XVII-XVIII). Destaca por pretender la protección de unos derechos naturales que justifican el tránsito a la sociedad política. Cuando se protegen los derechos humanos, este primer liberalismo es-tablece especial énfasis en proteger estos derechos donde rige la libertad indivi-dual. Se destaca excesivamente el componente individual y no los aspectos co-munitarios. La característica social del ser humano es un poco olvidada en el liberalismo clásico, presentándose lo que se conoce como individualismo jurí-dico.
Existió un debate histórico entre los que entienden que el derecho subjetivo su-pone un ámbito de la libre voluntad (el máximo exponente es Windscheid), y los que creen que es un interés protegido por el derecho que nunca puede ser anti-social (el máximo exponente es Ihering).
Por ejemplo, el derecho a la vida.
1. Desde el punto de vista voluntarista sería "Tú con tu vida haz lo que quie-ras".
2. Desde el punto de vista del interés, "El derecho a la muerte no está contem-plado por el derecho".
Estas escuelas tienen sus antecedentes en Guillermo de Ockham y en Francis-co Suárez. El primero es un franciscano inglés del siglo XIII quien inicie el ca-mino a la modernidad. Este estudioso parte del voluntarismo y formula los con-tigentismos más radicales, rompiendo con los universales aristotélicos y habla de nominalismo: las cosas son modos de designación o nombres. Por tanto, el único conocimiento es el de las cosas concretas. Por tanto, no podemos tener un conocimiento directo de Dios.
Suárez forma parte de la escuela española del derecho natural (escolástica es-pañola) de los siglos XVI y XVII que reelabora la doctrina escolástica y se mode-ra el pensamiento cristiano medieval. El rasgo básico de la escuela española es la fidelidad al dogma. Este jesuita es el más importante metafísico iusnaturalis-ta de esa corriente.
Teoría sobre el derecho subjetivo
Anteriormente al buscar la esencia del derecho subjetivo se trataba, errónea-mente, de encontrar su naturaleza contraponiéndolo al derecho objetivo, pese a que ambos se complementan. Al respecto se presentan las siguientes teorías clásicas:
Los sustantivistas confieren al derecho subjetivo una existencia distinta e inde-pendiente del derecho objetivo, oponiéndose a las doctrinas unificadoras que consideran inseparables e interdependientes a ambos conceptos. Esta última posición es la vigente y, dentro de este campo:
a) doctrina normativista que carga el acento en la norma, haciendo depender el derecho subjetivo del objetivo y,
b) la teoría egológica, para la cual lo primordial es la conducta, esto es, el dere-cho en sentido subjetivo pero que reconoce la lógica correlatividad entre ambos.
Teoría de la voluntad: Windscheid y Puchta.
Teoría de la voluntad: Dice que el derecho subjetivo es la facultad de obrar y que se cifra en la voluntad. Esta teoría es desarrollada por Windscheid y Puchta quien afirman que la tarea del derecho privado, es trazar los límites de los campos de voluntad de los individuos que viven en común y definir en que me-dida la voluntad de cada individuo debe ser decisiva para los individuos con los cuales se enfrenta.
Windscheid resalta el derecho de exigir y el derecho de crear.
Se critica que la doctrina de la voluntad no contempla los supuestos del dere-cho de libertad y el de cumplir con el propio deber.
Teoría del interés: Ihering
Teoría del interés: Ihering propone sustituir la teoría de la voluntad, a la que critica, por la teoría del interés. Dice que si la voluntad fuese objeto del derecho como vendrían a tener derecho las personas sin voluntad.
Luego afirma que derechos son intereses jurídicamente protegidos, siendo su destinatario el hombre. El objeto es procurar un servicio, una utilidad, en con-tenido de todo derecho consiste en un bien. El interés jurídicamente protegido según Ihering es el derecho subjetivo.
Es esta definición se distinguen dos elementos: uno sustancial que es el interés y otro formal que es la protección jurídica.
La teoría del interés no explica adecuadamente el supuesto del derecho a cum-plir por el propio deber y tampoco es convincente el derecho a crear, modificar o extinguir derechos.
Combinación de las teorías: Los Eclécticos
Combinan las teorías de la voluntad y del interés. Jellinek afirma que el dere-cho subjetivo puede definirse como un interés tutelado por la ley mediante el reconocimiento de la voluntad individual. Michoud sostiene que es el interés jurídicamente protegido mediante el poder reconocido a una voluntad para de-fenderlo.
Estas teorías contemplan más adecuadamente a los incapaces.
Teorías modernas: Kelsen y Cossio
Kelsen redujo el derecho subjetivo al objetivo. Es decir, la norma jurídica dirá "si ocurre el hecho anti jurídico (entuerto) debe ser la sanción" pero en un con-cepto contradictorio al entuerto (por ejemplo, matar) el deber jurídico será el aspecto contrario (no matar). Luego afirma que "el derecho subjetivo de una persona presupone el deber jurídico de otra".
Carlos Cossio, en su teoría egológica, dice que "el derecho subjetivo es la de-terminación de un deber jurídico, en tanto este deber está determinado por un sujeto pretensor", quien puede tener la voluntad de realizar una acción proce-sal o bien prescindir de la misma.
Clasificación del derecho subjetivo - privados y públicos
Según la esfera jurídica que se refiere y por analogía con el derecho objetivo, se divide al derecho subjetivo en:
• Derecho subjetivo público son aquellos que tienen los particulares contra el Estado y se subdividen en, según el titular:
Derecho público de los particulares, distinguiendo en este marco Jellinek; el derecho de libertad, el derecho de pedir la intervención del Estado en provecho de intereses particulares y el derecho político (sufragio) y, el Derecho público del Estado.
García Maynez tiene una subdivisión más amplia de los derechos subjetivos públicos, que se muestra en el siguiente cuadro, afirmando que "los derechos públicos relativos existen frente a determinados órganos del Estado; los de li-bertad pueden hacerse valer frente a todo el mundo y tienen, por consiguiente, el carácter de derechos absolutos":
Derechos absolutos a) Privados derechos reales
b) Públicos libertad jurídica
Derechos relativos a) Privados derechos personales
b) Públicos derecho de acción
derecho de petición
derechos políticos
• Derecho subjetivo privado: Generalmente se los agrupa así:
a) Derechos de la personalidad.
b) Derechos de familia.
c) Derechos creditorios.
d) Derechos reales
e) Derechos intelectuales.,
Según contra quien se tengan, pueden ser:
Derechos subjetivos privados absolutos: correlativos de un deber general (co-ntra todos), por ejemplo, el de la propiedad. El sujeto pasivo es la generalidad de las personas. De la primera división son los derechos de la personalidad y los derechos reales.
Derechos subjetivos privados relativos: correlativos a un deber particular de una o varias personas, por ejemplo, los derechos de crédito (si presto a alguien un dinero, solamente a él puedo exigir la devolución). Incluyen los derechos in-telectuales, derechos de la familia y los derechos creditorios.
Según que su contenido sea o no de carácter patrimonial pueden distinguir-se en derechos patrimoniales (reales, creditorios, etc.) y derechos extra patri-moniales (derechos de la personalidad, de familia, etc.). Los derechos intelec-tuales son corrientemente incluidos y estudiados entre los derechos patrimo-niales.
7.4. DERECHO Y MORAL
La conducta humana está regida por otro sistema normativo que tiende a hacer la convivencia más agradable y de un nivel educativo superior, son reglas de cortesía, de la etiqueta, la moda, etc. Que constituyen lo que genéricamente se llaman usos o convencionalismos sociales.
Distinción entre usos sociales, Derecho y Moral
Los usos sociales son:
1) Son unilaterales, igual que la moral y el derecho porque rigen la conducta en relación con las otras conductas posibles del sujeto (interferencia sub-jetiva).
2) Son heterónomos, igual que el derecho y a diferencia de la moral, porque deben cumplirse independientemente de la opinión que merezcan. Ej: el luto que debe llevarse aunque al sujeto le parezca innecesario.
3) Son incoercibles, igual que la moral y a diferencia del derecho pues nadie puede obligarnos por ejemplo a ser corteses.
DERECHO(foro externo) MORAL(foro interno) USOS SOCIALES
Bilateral Unilateral Unilaterales
Heterónomo Autónoma Heterónomos
Coercible Incoercible Incoercibles
Normas religiosas
Son las que rigen la organización y funcionamiento de cualquier organización religiosa, inclusive las relaciones con los fieles. Ejemplo: celebración del matri-monio, bautismo, excomulgación, etc.
Al respecto de si las normas religiosas constituyen un sistema valorativo distin-to del derecho y la moral hay dos tendencias:
1) Tendencia según la cual las normas religiosas constituyen un sistema va-lorativo distinto del derecho y la moral.
2) Tendencia que sostiene que toda norma religiosa o bien es una norma moral o bien es una norma jurídica.
Obligación
Vínculo jurídico en cuya virtud alguien puede exigir de un sujeto pasivo el cumplimiento de una prestación consistente en una cosa o en un hecho, positi-vo o negativo.
La obligación aparece en la vida de las relaciones jurídicas cuando los pueblos perciben la posibilidad de transferir al futuro el cumplimiento o efectividad de las prestaciones (prestaciones son los objeto de las obligaciones).
Las obligaciones se extinguen por diversos medios:
• Pago: consiste en la entrega de la cosa o en el cumplimiento del hecho pro-metido, pudiendo el mismo realizarse por diversos medios. El pago debe te-ner una causa legítima, de lo contrario puede repetirse lo pagado, estos es, exigirse la devolución de quien indebidamente lo ha recibido. El derecho ha considerado la situación especial en que pueden hallarse determinados deu-dores y les ha concedido el "beneficio de la competencia" que consiste en no obligarlos a pagar más allá del límite de sus necesidades, según las circuns-tancias, la condición social y demás particularidades del caso, con cargo de que lo hagan cuando mejores su situación o fortuna.
• Novación: Consiste en la transformación de una obligación que, como es na-tural, se extingue para dar lugar a otra. La novación debe ser expresa y no tácita.
• Compensación: Se verifica cuando dos o más personas son recíprocamente acreedores y deudores. Las deudas se compensan hasta la concurrencia de la menor.
• Transacción: Acto jurídico bilateral por el que las partes, cediendo algo en sus pretensiones recíprocas y otorgándose mutuas concesiones, extinguen obligaciones en muchos casos dudosas o litigiosas.
• Confusión: Se verifica cuando en una misma persona se reúne la condición de acreedor y de deudor, simultáneamente, sea por un título singular o uni-versal o cuando un tercero viene a ser heredero del acreedor y del deudor.
• Renuncia del acreedor: Cuando el acreedor renuncia a sus derechos y el deudor acepta, queda la obligación extinguida.
• Imposibilidad de pago: Cuando la prestación constitutiva del objeto de la obligación se ha hecho legal o físicamente imposible, sin culpa del deudor, la obligación se extingue.
La sanción jurídica
Las nociones jurídicas fundamentales quedan reducidas a tres: supuesto jurí-dico, consecuencia del derecho y sujeto o persona.
La sanción es la consecuencia jurídica que el incumplimiento de un deber pro-duce en relación con el obligado. La sanción se encuentra condicionada por la realización de un supuesto que tiene carácter secundario (pues consiste en la inobservancia de un deber establecido por una norma).
La obligación cuyo incumplimiento representa el supuesto jurídico de la san-ción deriva de un supuesto primario. Si las obligaciones que el primario condi-ciona son cumplidas, el secundario no se realiza y la sanción no puede impo-nerse.
Clasificación de las sanciones: las sanciones deben ser clasificadas atendiendo la finalidad que persiguen y a la relación entre la conducta ordenada por la norma infringida y la que constituye el contenido de la sanción.
Si la sanción es consecuencia jurídica de carácter secundario tendrá que mani-festarse dentro de las consecuencias de derecho. En general las sanciones al sujeto se traducen en deberes cuyo incumplimiento engendra un nuevo deber. Por ejemplo, el incumplimiento de un contrato puede producir a cargo del suje-to de ese deber la obligación de pagar los daños y perjuicios derivados de esa actitud anti jurídica.
Las relaciones entre el deber jurídico primario y el constitutivo de la sanción pueden tener:
Coincidencia: cumplimiento forzoso, su fin es obtener coactivamente la obser-vancia de la norma infringida.
No coincidencia: en cuyo caso se consideran la: 1) indemnización que tiene por fin obtener una prestación económica equivalente al deber jurídico primario; 2) castigo cuya finalidad es aflictiva y no persigue el cumplimiento del deber jurí-dico primario ni la obtención de prestaciones equivalentes.
Este esquema constituye las formas simples de sanciones, existiendo otras combinaciones (cumplimiento + indemnización; cumplimiento + castigo; in-demnización + castigo; etc.).
Sanción, coacción y coercibilidad
La sanción (consecuencia normativa de carácter secundario) no debe ser con-fundida con coacción, que es la aplicación forzada de la sanción. En ese senti-do, el derecho tolera e incluso prescribe el empleo de la fuerza para que se ob-serven sus preceptos.
Por coercibles entendemos la posibilidad que la norma sea cumplida en forma no espontánea, incluso contra la voluntad del obligado.
Los deberes morales son incoercibles ya que deben cumplirse en forma espon-tánea, es decir, las obligaciones morales no pueden ser forzadas a seguirse.
Sintéticamente podemos definir:
Coerción: impulso a obrar en determinado sentido.
Coacción: El Estado obliga a cumplir, es la ejecución forzada de una sanción.
Sanción: Es la consecuencia perjudicial (ante el incumplimiento) para el obliga-do de una norma jurídica.
La acción
Derecho de acción: Posee el gobierno, quien monopoliza la coacción y se encar-ga de hacer efectivo contra el obligado la sanción.
La acción se dirige contra el organismo jurisdiccional quien la hace correr y se produce la litis debido a que puede haber una petición del particular juzgado quien promueve la revisión del caso.
7.5. RELACIóN JURíDICA
La relación jurídica es el vínculo entre dos o más sujetos, en virtud del cual uno de ellos tiene la facultad de exigir algo que el otro debe cumplir. La relación jurídica se establece siempre entre los sujetos del derecho (activo y pasivo) ya que entre sujeto y cosas existen relaciones de hecho (no vínculos jurídicos).
En otros términos, una relación jurídica es una relación entre dos o más perso-nas de la que nacen derechos (situaciones jurídicas activas) y deberes mutuos exigibles (situaciones jurídicas pasivas). El acreedor (activo) es titular de un de-recho subjetivo en tanto que el deudor (pasivo) es titular de un deber jurídico.
Para los positivistas, cuando hablamos de derechos y deberes, sólo estaríamos ante una relación jurídica cuando existiera una norma positiva jurídica que fuera la que estableciera derechos u obligaciones. Si no hay norma positiva que prescribe entre dos personas derechos y obligaciones, no existe relación jurídi-ca, para los positivistas.
Debemos pensar también que la norma jurídica positiva cumple un papel im-portante porque perfecciona una realidad social que es previa al establecimien-to de esa norma. La relación jurídica existe antes de que se regule.
Si no hay norma jurídica y aparato institucional que lleve a cabo esa norma, no sería perfecta la relación jurídica.
Las relaciones entre los seres humanos pueden generar derechos y obligaciones que serán perfeccionadas posteriormente por una norma jurídica positiva que los prevea explícita.
Situación jurídica
Es el conjunto de derechos y obligaciones que cada persona tiene por su condi-ción (expresión más amplia que la relación jurídica). Por ejemplo, el "ser padre" determina, por el hecho de tener esa calidad, una serie de derechos y obligacio-nes que se vinculan con esa situación.
La situación jurídica puede dividirse en dos:
1. Fundamental: proviene del estado de una persona, en el ejemplo, ser pa-dre no deriva de ninguna otra situación.
2. Derivada: a la mayoría de edad puedo realizar, por esa condición, una se-rie de actos de comercio que se derivan del aspecto de haber alcanzado esa situación.
Responsabilidad
Es la obligación de reparar o satisfacer por sí o por otro cualquiera pérdidas o daños que se hubieren causado a terceros, ya sea por culpa o negligencia o con ocasión de un delito de derecho civil o de derecho penal o por el riesgo resultan-te de una actividad laboral.
Responsabilidad civil: consiste en la reparación del daño y la indemnización de perjuicios. Esta responsabilidad no se extingue con la penal y subsiste hasta en los casos de irresponsabilidad penal, pudiendo afectar a terceros.
Responsabilidad penal: tiene por objeto la reparación del daño causado a la so-ciedad por un delito y se traduce en el cumplimiento de una pena.
La prestación
Suele designarse erróneamente al deber jurídico pero acertadamente es el contenido del deber jurídico. Por ejemplo, en el contrato de compraventa se habla del "deber de entregar la cosa vendida" y no la "prestación de entregar la cosa vendida", porque ese "entregar" es la prestación que constituye el conteni-do del deber jurídico.
Es inapropiado llamar objeto del derecho a la prestación ya que es correcto lla-marla deber jurídico. Con las expresiones deber jurídico, obligación, se alude a la prestación desde el punto de vista del obligado; es, por lo tanto, más correcta la palabra prestación.
Supuestos jurídicos y consecuencia del derecho
Los supuestos jurídicos son las hipótesis de cuya realización dependen las consecuencias establecidas en la norma.
Toda norma estatuye que a determinados supuestos se determinan determina-das consecuencias, es decir, existe un enlace normativo de una hipótesis y una o varias consecuencias de derecho.
Las consecuencias de un determinado supuesto deben ser realizadas siempre por el sujeto del deber, pero es posible que el obligado no proceda de acuerdo con lo prescrito.
Se infiere entonces otra diferencia entre leyes naturales y normas jurídicas: el efecto de una causa puede ser un fenómeno puramente natural, independiente de la actividad humana (por ejemplo, la caída de un cuerpo), pero las conse-cuencias jurídicas consisten en obligaciones o derechos, es decir, exigencias o facultades que únicamente tienen sentido con relación a las personas.
Desigualdad subjetiva e igualdad objetiva
Desde el punto de vista subjetivo el derecho está constituido por las relaciones jurídicas. Éstas a su vez están integradas por el derecho facultad (derecho sub-jetivo en sentido estricto) donde su titular es el sujeto activo o derecho habiente y por el deber jurídico donde el titular es el sujeto pasivo u obligado.
La posición del sujeto activo es siempre privilegiada con relación al sujeto pasi-vo, marcando la denominada desigualdad subjetiva.
Desde el punto de vista objetivo, el derecho se caracteriza por la igualdad de los sujetos, llamándose a este valor de la justicia positiva la "igualdad ante la ley", que en Argentina está expresamente consagrado por la Constitución Nacional (artículo 16º). Se advierte entonces que la igualdad ante la ley es un caso de la razonabilidad de las leyes.
Doctrina de la Suprema Corte
Respeto al artículo 16º de la Constitución, la Suprema Corte de Justicia esta-bleció:
1. El principio de igualdad no debe interpretarse como igualdad numérica.
2. No crea reglas férreas ya que permite la formación de distingos y categorías.
3. Es válida la creación de categorías de contribuyentes, por ejemplo la aplica-ción de gravámenes más onerosos para las sociedades anónimas..
4. Que la uniformidad y la generalidad en la contribución son condiciones esenciales para que se cumpla la regla de la igualdad, no siendo posible que se grave a una parte de la población en beneficio de otra.
Clasificación de los hechos jurídicos
En toda norma hay un hecho antecedente a cuya efectiva ocurrencia se imputa la prestación o consecuencia jurídica. Es el hecho antecedente que determina un deber del obligado y una facultad del pretensor. Es decir, a raíz del hecho antecedente nacen derechos y obligaciones.
Los hechos son todos los acontecimientos susceptibles de producir algu-na adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos u obligaciones (artículo 896 Código Civil).
Los hechos humanos son voluntarios o involuntarios. Se juzgan voluntarios si son ejecutados con discernimiento, intención y libertad (artículo 897 CC).
Los hechos voluntarios son lícitos o ilícitos. Los hechos voluntarios lícitos pue-den ser:
• meros hechos con efectos jurídicos: no tiene por fin inmediato crear, modificar o extinguir derechos u obligaciones;
• actos jurídicos: tienen por fin establecer relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir o extinguir derechos u obligaciones.
El código civil resume son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos que ten-gan por fin inmediato entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos (artículo 944) destacando asimismo que cuando los actos lícitos no tuvieren por fin inmediato alguna adquisición, modificación o extinción de derechos, solo producirá este efecto en los casos en que fueran expresamente declarados (artículo 899).
Los hechos involuntarios no producen obligación alguna, salvo que causaren un daño a otro y si con el daño se enriqueció el autor.
Son imputables al actor de un hecho voluntario las consecuencias inmediatas (según el curso natural) y las mediatas (que se pueden prever). No son imputa-bles de un hecho las consecuencias casuales.
Nulidad de los actos jurídicos
Posibles nulidades de los actos jurídicos:
• Error o ignorancia sorbe la naturaleza del acto.
• Dolo de una de las partes por el cual, afirmando lo falso o disimulando lo verdadero, se induzca a la otra al acto.
• Se induzca al acto mediante la fuerza o intimidación.
Forma del acto jurídico
El Código Civil dice que la forma es el conjunto de las prescripciones de la ley respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico; tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano público o por un oficial público o con el concurso del juez del lugar. (Artículo 973).
Hecho Jurídico
Los hechos jurídicos son fuentes de obligaciones. Los Hechos Jurídicos son aquellos hechos o acaecimientos humanos o naturales, que producen conse-cuencias jurídicas, o sea todo acontecimiento susceptible de transmitir, modifi-car, adquirir o extinguir derechos y obligaciones. Ej: un contrato.
Hay hechos:
• Con consecuencia jurídica
• Sin consecuencia jurídica
Los hechos pueden ser:
a) Naturales, los que tienen lugar sin que intervenga el hombre. Ej: terremotos, incendios. Etc.
b) Humanos, son los realizados por el hombre. Ej: matrimonio, delito, pago de una deuda, etc. Dentro de los humano pueden ser:
- voluntarios (cuando hay intención, discernimiento y libertad)
- involuntarios (cuando faltan los 3 o uno de los elementos, inten-ción, discernimiento y libertad). En general no producen consecuen-cias jurídicas) pero sí cuando son ilícitos. Ej: delitos culposos del derecho penal y cuasidelitos civiles
Hecho jurídico -> Humano -> Voluntario - ACTO
Los hechos voluntarios pueden ser:
1) lícitos
- simples actos como levantarse y afeitarse en la mañana
- actos jurídicos como testamentos y contratos. Tienen por objeto producir consecuencias jurídicas.
2) ilícitos
- contrario a la ley
- provoque daños a terceros
- intención, discernimiento y libertad = Dolo ( con intención) / Culpa (negligencia o imprudencia)
Los actos jurídicos son:
- Unilaterales ( una parte) onerosos Ej.: compra venta
- bilaterales (dos partes) gratuitos
- acto de ultima voluntad (disponer que va a suceder después de la muerte)
- acto entre vivos (contratos etc)
- Formales (exige la ley una forma EJ: escritura publica)
- no formales
- patrimoniales (cuando hay patrimonio de por medio)
- No patrimoniales ( no hay reconocimiento patrimonial, ejemplo: reconoci-miento de un hijo, matrimonio, etc.)
Responsabilidad de los actos ilícitos
- dolo: intención de realizar ese acto ilícito
- culpa: negligencia, imprudencia
Estos dos conceptos forman parte de la Responsabilidad Subjetiva.
Puede haber responsabilidad sin que haya dolo o culpa.
Dolo
Subjetiva
Culpa
Responsabilidad
Sin dolo (si llegara a haber es delito)
Objetiva
Sin culpa (si llegara a haber es cuasidelito)
Acto ilícito puede tener:
1) consecuencias inmediatas ( atropellaron a alguien)
2) consecuencias mediatas (llevaron a ese alguien al hospital y hay que pa-gar su operación)
3) consecuencias remotas (luego de operado al año le molesta la herida)
4) consecuencias casuales ( atropellamos a alguien, va al hospital, ahí se contagia viruela y muere)
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