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La Expropiacion Forzoza en Uruguay
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El Procedimiento expropiatorio es una garantía constitucional (prevista en la Constitución) fundamental de los derechos humanos en el Estado de Derecho y democracia. Se materializa en un procedimiento cuyo fin es transferir coactivamente determinados bienes, propiedad de un particular, para que la Administración pueda desarrollar su cometido de protección del interés general. También obra como una garantía fundamental, con el amparo (ley 16011), el habeas data (ley 18331), el habeas corpus y el acceso a la información pública (ley 18381) , para los propietarios que podrán ejercer sus derechos y lograr una justa compensación. Siempre resulta necesario un procedimiento administrativo y, si en éste la Administración y el propietario no se ponen de acuerdo se irá al juicio o proceso civil expropiatorio. Téngase presente que el derecho Público expropiatorio tiene sus cimientos, como todo el orden jurídico interno, en el Derecho Constitucional, y su desarrollo, en el Derecho Administrativo En conclusión, el presente artículo agrega la modificaciones aportadas por las leyes 17930 y 18046 de vital importancia en el procedimiento de que se trata, especialmente, respecto a la toma urgente de posesión y de las potestades del Poder Ejecutivo.
Agregado: 12 de ENERO de 2011 (Por RUBEN FLORES DAPKEVICIUS) | Palabras: 14538 | Votar | Sin Votos | Sin comentarios | Agregar Comentario
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Autor: RUBEN FLORES DAPKEVICIUS (floresdapkevicius@hotmail.com)
LA EXPROPIACION FORZOSA EN URUGUAY
Con las reformas introducidas en la ley 3958 por las leyes 17930 y 18046
POR
PROF. DR. RUBÉN FLORES DAPKEVICIUS [1]
RESUMEN:El Procedimiento expropiatorio es una garantía constitucional (prevista en la Constitución) fundamental de los derechos humanos en el Estado de Derecho y democracia. Se materializa en un procedimiento cuyo fin es transferir coactivamente determinados bienes, propiedad de un particular, para que la Administración pueda desarrollar su cometido de protección del interés general. También obra como una garantía fundamental, con el amparo (ley 16011), el habeas data (ley 18331), el habeas corpus y el acceso a la información pública (ley 18381) , para los propietarios que podrán ejercer sus derechos y lograr una justa compensación. Siempre resulta necesario un procedimiento administrativo y, si en éste la Administración y el propietario no se ponen de acuerdo se irá al juicio o proceso civil expropiatorio. Téngase presente que el derecho Público expropiatorio tiene sus cimientos, como todo el orden jurídico interno, en el Derecho Constitucional, y su desarrollo, en el Derecho Administrativo En conclusión, el presente artículo agrega la modificaciones aportadas por las leyes 17930 y 18046 de vital importancia en el procedimiento de que se trata, especialmente, respecto a la toma urgente de posesión y de las potestades del Poder Ejecutivo.
PALABRAS CLAVES: EXPROPIACION, leyes 3958, 16011, AMPARO, HABEAS DATA, CONSTITUCION, ASTREINTES, SENTENCIA, DEMOCRACIA, RESPONSABILIDAD DEL ESTADO, EXPROPIACION FORZOSA, CONFISCACIÓN, NACIONALIZACION
SUMARIO:
BREVE INTRODUCCIÓN: EL DERECHO DE PROPIEDAD. SUS RESTRICCIONES
LA EXPROPIACIÓN: CONCEPTO
ELEMENTOS DE LA EXPROPIACIÓN
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EXPROPIATORIO
EL PROCESO JUDICIAL
LA TOMA URGENTEDE POSESION
EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA
EXPROPIACIÓN DE HECHO
EXPROPIACIÓN IRREGULAR
EXPROPIACIÓN INDIRECTA
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFÍA
rflores@montevideo.com.uy floresdapkevicius@hotmail.com
BREVE INTRODUCCIÓN: EL DERECHO DE PROPIEDAD. SUS RESTRICCIONES
Antes de analizar el instituto de la expropiación debemos partir del concepto de propiedad que puede ser definida como la facultad legítima de gozar y disponer de una cosa, con exclusión del arbitrio ajeno, y de reclamar su devolución si se encuentra en poder ajeno en forma contraria a derecho [2].
Nuestra Constitución consagra de forma genérica el derecho de propiedad y establece los principios generales del tema objeto de estudio.
Existen diferentes limitaciones al derecho de propiedad fundadas en el interés público. En ese sentido deben considerarse las restricciones, las ocupaciones temporarias, las servidumbres; las expropiaciones, las requisiciones, los decomisos y las confiscacionesy las nacionalizaciones. Esta gradación va desde el mínimo al máximo de las limitaciones [3].
Las restricciones a la propiedad son las condicioneslegales del ejercicio normal u
ordinario del derecho de propiedad. Están ínsitas en la existencia del dominio, nacen con él, son de su naturaleza y esencia. Implican una reducción del carácter absoluto del derecho de propiedad. Esta permanece incólume, pero las restricciones se establecen para el mejor condicionamiento del ejercicio de su derecho dentro de la convivencia social.
En ese sentido traducen una mera tolerancia general que el propietario debe soportar. No existe un sacrificio especial o carga particular del propietario. Generalmente, se identifican con el poder de policía municipal [4].
Sus caracteres, en forma esquemática, son los siguientes:
Son generales y obligatorias para todos los propietarios en igualdad de condiciones. Ello las diferencias de las servidumbres y de la expropiación que sólo se aplican a determinados bienes [5].
En general, no son reparables en tanto no significan un especial sacrificio . A vía de ejemplo puedeconsiderarse, entre otros, la necesidad de construir los edificios de determinada manera, la colocación de chapas indicadoras del nombre de las calles, etc. [6].
Las servidumbres constituyen otro modo de limitación de la propiedad [7],en la cual debe destacarse que la analogía del instituto civil y el administrativo,es solamente estructural,porque se limita a la naturaleza jurídica del derecho que ellas constituyen: derecho real sobre cosa ajena, esto es, un desmembramiento del derecho de propiedad.
La servidumbre administrativa es un derecho que satisface un interés público, en tanto que el reglado por el derecho civil satisface un interés esencialmente privado.
Las servidumbres administrativas consisten en un poder jurídico parcial constituido sobre un inmueble a favor del uso público directo o indirecto a través de una empresa pública [8].
En otras palabras,el instituto también puede definirse como un derecho real , sobre inmueble ajeno, con la finalidad de que sirva al uso público.
La diferencia fundamental con la expropiación surge en tanto el propietario ve, reducida, la disponibilidad de su bien pero no es privado de éste, como acontece con el instituto que se comenta.
La ocupación temporaria es confundida con las restricciones
administrativas, las servidumbres, las expropiaciones y la requisición
La ocupación temporaria de propiedad privada tiene motivo en la ejecución de obras públicas, o en supuestos de calamidades (inundaciones,epidemias, terremotos) y, su finalidad, fundada en la utilidad pública , consiste, esencialmente, en impedir o disminuir los daños a los bienes del dominio público o del dominio privado del Estado .En esos casos el propietario queda afectado en el uso de la cosa temporalmente, en beneficio de la Administración. Sin perjuicio de ello,conserva todos sus derechos salvo el ius utendi y el ius fruendi.
La expropiación se diferencia de la ocupación temporaria en virtud del carácter transitorio del gravamen, aunque en ambos institutos corresponde la indemnización.
Por su parte la requisa es “el recuento y embargo que se hace de cosa
necesarias en tiempo de guerra” [9].
El art. 35 de nuestra Constitución establece que“nadie será obligado a
prestar auxilios, sean de la clase que fueren, para los ejércitos, ni a franquear su casa para alojamiento de militares, sino por orden del juez competente y recibiendo de la República la indemnización correspondiente” [10] .
Ese concepto original ha evolucionado y,en la actualidad,la requisa también se aplica a lo estrictamente civil.
Los bienes objeto de requisición que, en principio, acuerdan derecho a indemnización son, esencialmente, los fungibles y que existen en el comercio en cantidades indeterminadas. Por ejemplo,se requisa las existencias acaparadas de trigo, azúcar, etc. De lo expuesto,surgen las diferencias que la distinguen del instituto de la expropiación.
La confiscación comprendería un apoderamiento de todos los bienes de una persona[11].
En ese sentido el art. 14 de nuestra Carta Magna establece que “no podra imponerse la pena de confiscación de bienes por razones de carácter político”.
El decomiso constituye, esencialmente, en una pena en virtud de poseer objetos prohibidos [12]. Podría imponerse como sanción aduanera o penal.
El secuestro es una medida civil o penal que implica la custodia temporánea de la cosa ajena para asegurar pruebas o hacer efectivos determinados procesos.
La nacionalización se diferencia, en principio, de la expropiación en que la primera se produce sobre todo un sector de la economía [13]mientras que, en la expropiación, se ingresa al patrimonio del Estado un bien en particular [14].
Indudablemente, el respeto del derecho de propiedad, hace necesaria la indeminización en ambos supuestos [15].
2 . LA EXPROPIACIÓN. CONCEPTO
El carácter excepcional del Derecho expropiatorio es su carácter coactivo, y ello lo ubica dentro del orden jurídico, formando parte del derecho público. Ello es trascendente porque, como veremos a continuación, al Derecho expropiatorio le son aplicables los principios y la normativa del Derecho Público Interno (Constitucional y Administrativo) y del Derecho Público Internacional, especialmente, en este último caso, cuando se trata de obras multinacionales.
Cuando el instituto refiere exclusivamente a bienes localizados en un Estado, los países aplican normas de su ordenamiento jurídico de Derecho Público Interno. Ello produce consecuencias, fundamentalmente, cuando falta previsión normativa expresa . Si se trata de obras multinacionales la situación es más compleja [16].
Para llegar al concepto de expropiación debemos considerar que el término “expropiación” tiene diversas acepciones: Así se la ha definido como: “1) La acción y efecto de privar a sus propietarios, por causa de necesidad o utilidad públicas, de bienes habitualmente inmuebles mediante justa y previa compensación”. Esta definición refiere al aspecto sustancial de la expropiación. 2) Procedimiento administrativo y eventualmente judicial dirigido a hacer efectiva la expropiación” [17]. Se destaca que el concepto propuesto refiere al aspecto procesal del instituto. Es un concepto antiguo [18].
Para el autor de este artículo la expropiación es una garantía de Drecho Público por el que la Administración ante un motivo concreto, para el cumplimiento de fines públicos y en virtud de una calificación efectuada por el legislador nacional,interviene en la sociedad logrando coactivamente la adquisición de bienes muebles e inmuebles, siguiendo un procedmiento determinado y pagando una justa compensación, generalmente previa[19].
3. ELEMENTOSDE LA EXPROPIACION
Los elementos que al instituto informan son los siguientes:
A) GARANTIA DE DERECHO PUBLICO
La expropiación es un instituto que sólo existe en el Derecho Público. Sin perjuicio de ello debe considerarse que, en algunas hipótesis, excepcionalmente, podrían aplicarse normas que pertenecen al Derecho Privado. En el mismo sentido se expresan los civilistas [20].
Visto desde la óptica de la Administración es una prerrogativa pública en tanto permite el desapoderamiento coactivo de bienes para alcanzar fines públicos.
En la mirada del expropiado es una garantíao protección frente a la vía de hecho. El derecho a seguir las formas procedimentales de derecho constitucional (declaración de necesidad o utilidad pública, justa y previa compensación,etc.), y administrativo ( procedimiento administrativo, fundamentación de los actos, etc.), consagran la referida garantía. Asimismo, existen las garantías judicales de doble instancia, amparo en el supuesto de ingreso de hecho, etc. . Por último, y en ciertas hipótesis previas a la finalización del proceso, el derecho de instancia que es el derecho del propietario a que se deje sin efecto la expropiación o se finalice la misma, art. 20 de la ley 3958
B) POTESTAD EXPROPIATORIA
Es el poder jurídico de expropiar establecido por la Constitución y las leyes y, sólo procede, por esa autorización expresa que el constituyente consagró en la Carta.
Es, únicamente, el legislador nacional el que puede declarar la necesidad o utilidad pública que habilita el procedimiento.
En España se admite el Decreto Ley [21]. En Uruguay el hecho es inadmisible porque se exige, en todo caso ley nacional. Por otra parte no existen , en nuestro derecho, lo Decretos Leyes delegados o de urgencia
En conclusión, la potestad expropiatoria no es otra cosa que la autorización que el Derecho Objetivo le acuerda a las personas estatales [22]para adquirir coactivamente los bienes necesarios para desarrollar sus cometidos.
C) ADQUISICION COACTIVA
La Administración, cumplidas las garantías establecidas, logra ingresar a su patrimonio - aún contra la voluntad del expropiado- los bienes oportunamente designados. El propietario no puede oponerse a la expropiación y sólo tendrá derecho a exigir la compensación que estime conveniente.
Sin embargo, existen las garantías del Estado de Derecho y así el Derecho Administrativo establece, por ejemplo, la necesidad de seguir un procedimiento con las máximas posibilidades de ejercer el derecho de defensa, etc. [23].
Por lo expresado, el administrado no concurre a la formación de un precio [24].
La expropiación no es una venta forzada ya que no existe un contrato en el supuesto que nos ocupa . Afirmar que existe un consentimiento presunto o un contrato de adhesión colide frontalmente con el fundamento del instituto.
D) OBJETO
Puede ser objeto de expropiación toda clase de bienes, muebles o inmuebles, corporales o incorporales.
El objeto de la expropiación es la propiedad. Es decir todos los derechos patrimoniales de contenido económico. Quedan, entonces, excluidos de la noción de propiedad y, por ende, de la expropiación, los bienes o valores inherentes al ser humano, los llamados derechos de la personalidad. Por ejemplo los derechos a la vida, al honor, a la libertad, a la integridad física y al nombre.
Este trabajo tiene por objeto exclusivamente la expropiación de bienes inmuebles y, por ello, estudiaremos especialmente la Ley N°3.958 y sus modificativas.
La ley mencionada sólo es aplicable a los inmuebles . Ello no obsta a que pueda extenderse a otros supuestos, por las leyes que así lo dispusieran, art. 2.
Corresponde subrayar que la Administración puede expropiartodo o una parte del bien. Lo expuesto es sin perjuicio del derecho del propietario que puede solicitar la expropiación total del bien gravemente depreciado o inservible, art. 17 de la Ley N°3.958.
Los conceptos jurídicos determinables[25], incluidos en esa disposición, deberán definirse en cada caso concreto y son un límite a la discrecionalidad [26].
La expropiación parcial, y la obra que en ese predio se realice, puede, también, ocasionar un aumento de valor del remanente, el que deberá descontarse cuando se establece la justa compensación.
E) SUJETOS
1) AUTORIDAD EXPROPIANTE
Es la que inicia la expropiación y desarrolla el procedimientoadministrativo y, eventualmente, el proceso judicial .
La Administración Central la realiza por intermedio del Ministerio competente.
Respecto de las entidades descentralizadas por servicios, así como los Gobiernos Departamentales, la impulsan mediante sus oficinas correspondientes.
La ley no podría otorgar a Personas Públicas no Estatales o a un concesionario de servicio público la potestad expropiatoria, porque la compensación debe provenir del Tesoro Nacional, art. 32 de la Carta. La doctrina argentina entiende la situación de una forma diferente [27].
EL BENEFICIARIO
Se distingue la autoridad que lleva adelante el procedimiento expropiatorio, de la persona a la cual se destina el bien a expropiar. Esto significa que el actor en el procedimiento puede ser una persona diversa al beneficiario.
Serían beneficiarios las Personas Públicas no Estatales, un concesionario de servicio público, una Sociedad de Economía Mixta de Derecho Privado.
En España las entidades que tienen legitimación activa son, exclusivamente, las de carácter territorial, aunque, las no territoriales pueden ser beneficiarias de la expropiación [28].
Ello nos da la solución aplicable a los concesionarios y demás personas mencionadas recientemente . Estos deben ser, simplemente, los beneficiarios del proceso expropiatorio, pero no deben poseer legitimación activa en el referido juicio .
3) EL EXPROPIADO
Puede tratarse de una persona física, o jurídica, privada, o Pública no Estatal.
Es indiferente a la Administración que el sujeto pasivo sea incapaz o que se desconozca su nombre o domicilio[29].
Respecto de la transferencia de bienes entre entidades estatales debemos distinguir si nos encontramos frente a bienes del dominio público o privado del Estado[30].
Los bienes del dominio público [31]no pueden ser objeto de expropiación porque la transferencia de dichos bienes entre entes estatales opera por mutación dominial. En el mismo sentido Lanziano entiende que el instituto de la expropiación esta orientado a la adquisición de bienes particulares. Cuando se trate de adquirir bienes públicos corresponde que se recurra a la mutación dominial[32]. Este mecanismo por el que se sustituye la titularidad, permaneciendo el bien integrado al dominio público únicamente puede efectuarse, de principio, por la ley. Todo ello es previo al posterior cambio de destino que se producirá operada la mutación dominial [33].
Respecto delos bienes del dominio privado debe prevalecer la voluntad del legislador que califica la necesidad o utilidad pública .
Actualmente se aplica el sistema denominado de afectaciones y desafectaciones,con el criterio de que el patrimonio del Estado es uno solo [34].De acuerdo a ello el legislador nacional, cuando declara la utilidad o necesidad pública, realiza cambios de afectación de esos bienes que pertenecen al patrimonio único del Estado. No hay traslación de dominio, solo existe afectación del bien a un servicio, u otro, de acuerdo con la necesidad o utilidad pública.
El cambio de destino de los bienes inmuebles entre entes estatales se produce, por ley, postulándose para agilizar el trámite, desafectaciones y afectaciones de carácter genérico que deberán luego ser individualizadas por acto administrativo del Poder Ejecutivo. Los bienes ya estarían desafectados por ley, y el Poder Ejecutivo procede, luego,a la concreta designación.
En España se permite la expropiación sobre bienes privados de un Ente Público, como los bienes propios de un Ayuntamiento [35].
F) FIN PUBLICO .
El fin de la expropiación es el para qué del instituto y del procedimiento correspondiente.
Cada uno de los requisitos de la expropiación, da lugar a un período, o secuencia,que se instruye de acuerdo al derecho vigente. El primer paso de la secuencia procedimental es la declaración de necesidad o utilidad pública [36], fin de la expropiación, que debe hacerse por ley formal [37].
El fin de la expropiación no es la privación de la cosa en que ésta consiste, sino el bien común que se obtendrá del bien expropiado. En este sentido, la expropiación es un instrumento y no un fin en sí misma, pues está siempre en función de una transformación de la sociedad a través del instituto. Es por ello que el fin, general, debe ser la utilidad o necesidad pública. Ese para qué, general, se concretiza en la realización final de todo el procedimiento y que hace visible el para qué, o fin, concreto [38].
El concepto de utilidad pública no es susceptible de definición precisa y tiene un acentuado carácter evolutivo por cuyas razones su alcance varía según las épocas y según los países, y permite una interpretación flexible adecuada a los requerimientos sociales, culturales, etc.[39].
Puede tener innumerables aplicaciones según las circunstancias y las épocas [40]
Por ese motivo no puede establecerse un concepto, único e inmutable, sobre la utilidad pública o la necesidad pública. Son conceptos esenciales evolutivos y dependen de la casuística y de la sociedad en que se deba aplicar [41].
Podemos encontrar utilidad pública en el orden material, económico, higiénico, o de orden puramente estético. La extensión que a dicho concepto puede asignarse, conforme al espíritu institucional que lo informa resulta, como es obvio, del ejercicio de la facultad delegada por la Nación en el Parlamento[42].
No es posible, entonces, establecer un principio o regla general para definir el concepto de utilidad pública, como tampoco lo es posible respecto al concepto más restringido de necesidad pública.
En el Estado liberal de Derecho , se proclamaba la propiedad como un derecho sagrado e inviolable y la potestad expropiatoria sólo era admitida en el supuesto de “necesidad pública”. Con la evolución del rol del Estado, que hoy continúa, acentuándose un Estado Social de Derecho Subsidiario [43], o para algunos autores un Estado Social Liberal [44], comienza a señalarse el aspecto funcional del derecho de propiedad y la noción de necesidad pública cede su lugar a la de “utilidad pública”. Esta exhibe una marca de carácter extensivo basada en la teoría de la función social de la propiedad. Indudablemente, el concepto de utilidad pública es más amplio que el de necesidad pública. En ese sentido, “ El criterio de la necesidad es limitativo de la acción del Estado”. “Pongamos un ejemplo: el Estado resolvía echar abajo una manzana de casas en una zona de la ciudad a los efectos de destinarla a plaza pública, por razones de urbanización; pero los particulares reclamaban contra el Estado, sosteniendo, por ejemplo, que la manzana de enfrente era de propiedad del Estado y podía realizar esa obra pública sobre ese bien que ya era suyo. Aunque la obra era de utilidad pública, no era de necesidad para el Estado el llegar a la expropiación de bienes de propiedad particular” [45].
El ingreso al bien sólo puede realizarse cuando se autoriza por ley y para el cumplimiento de fines públicos, en los que el legislador nacional, debidamente autorizado, frente al grave conflicto de interés que supone la más grave afectación concreta del derecho de propiedad, opta por el interés general [46].
La exigencia de la necesidad o utilidad pública, declarados por ley nacional, son garantías indispensables y obstaculizan un eventual intento arbitrario de la Administración que debe seguir, necesariamente, las secuencias procedimentales necesarias para acceder a la titularidad del bien [47].
Sin embargo el fin público puede cambiar, en un tiempo y por motivos razonables y, por ello, el bien, por ser habido mediante la expropiación no siempre, y para siempre, debe permanecer en poder del Estado [48]. Lo que se prohíbe es expropiar para vender directa e inmediatamente a un particular.
Se destaca que la competencia pertenece al Poder Legislativo y, por ello, no se puede declarar la necesidad o utilidad pública por un acto legislativo departamental [49].
La declaración puede ser genérica, por ejemplo, art. 4 Ley N°11.907que dice : “Declárase de utilidad pública y comprendidos en el art. 4de la Ley N° 3.958 … y sus modificaciones, los bienes necesarios para la realización de los fines que se cometen al Ente que se crea, quedando por tanto sujetos a expropiación” [50].
Podría ser específica, individualizando un bien por su número de padrón, deslinde, etc..
En definitiva debemos tener presente que “la dichiarazione di pubblica utilità è discrezionale” [51]. El legislador tiene, obviamente, una cierta discrecionalidad, como siempre limitada por los conceptos de utilidad y necesidad pública.
G) MOTIVO
Constituye el por qué del acto administrativo . En el tema que nos convoca la iniciación del procedimiento expropiatorio y, en general, de todos los actos que lo componen.
El motivo es un presupuesto de hecho [52]que impone a la Administración actuar de determinada manera ante su estímulo. Es decir, producido un hecho, deberá observarse si corresponde decidir una solución específica, por así imponerlo un principio o una norma jurídica, o si existe discrecionalidad.
La motivación es la exteriorización del motivo. La misma forma parte del acto y se observa en la forma que desarrolla su juicio el administrador que concluye, por ella, en una decisión.
La motivación es un elemento indispensable del acto y del Estado de Derecho [53].
En virtud de la misma, el administrado, sabrá por qué se adoptó la decisión que fuere. De esta forma podrá ejercer sus derechos[54].
El motivo de la expropiación será la necesidad de contar con un obra concreta que motivará y fundamentará la iniciación del procedimiento expropiatorio administrativo. Por ejemplo el aumento de la densidad de población en una zona de la ciudad determina la necesidad de poseer un predio donde se construirá un liceo. Esa circunstacia será el motivo del acto de designación del predio, etc.. En ese caso el fin o interés general (necesidad o utilidad pública) [55]se concreta en la educación de la población beneficiada [56]y que había crecido en número generando la necesidad .
COMPENSACION JUSTA Y GENERALMENTE PREVIA
En primer lugar,corresponde señalarque el monto que abona la Administración constituye una compensación, no un precio, porque nos encontramos en un ámbito ajeno a la compraventa.
En España se permite el acuerdo de voluntades, con rigurosidad procedimental respecto a las aprobaciones por los jerarcas. Ello no transforma la expropiación en una compraventa. En este supuesto no se permite el premio de afección (daño moral) tasado, o fijado previamente [57].
Esa compensación debe ser “justa”, esto significa que debe cubrir, exactamente, el daño producido. El propietario debe recibir la cantidad que lo indemnice de tal forma que no se vea perjudicado ni enriquecido. Por lo expuesto, debe abonarse el valor de lo expropiado y todos los daños y perjuicios que se produzcan, incluido el daño moral, montos debidamente actualizados de conformidad con el art. 32 de la Constitución de la República,Ley N°3.958, art. 29, y Decretos-Leyes Nos. 14.500 y 15.733.
Para Canasi el aspecto público de la expropiación no comprende el aspecto económico que, según su opinión es de derecho privado. Esto significa que la compensación debe fijarse con criterios de esta última rama del derecho [58].
Para el autor de esta obra la afirmación es demasiado contundente. Nosotros creemos que es cierto que el aspecto público de la expropiación (regulación de derecho público, calificación de utilidad o necesidad pública, etc..) no comprende, totalmente, el aspecto económico, en sí mismo. Su fijación y cuantificación , también se admite, se nutre más especialmente de derecho privado. Pero en Uruguay , sin lugar a dudas, debemos recordar que el Derecho Público , en materia expropiatoria, es de principio. Esto significa que la compensación debe fijarse con criterios que atiendan ambas ramas del derecho y, en supuesto de duda, aplicar derechamente los principos de Derecho Público correspondiente.
Lo recientemente expuesto, y con las precisiones señaladas, nos introduce al análisis de los diversos rubros que debe incluir la compensación
Ingresemos, entonces, en el estudio de la posible incorporación del daño moral como posible perjuicio en sede expropiatoria . El daño moral ha encontrado plena acogida en nuestra jurisprudencia la que indemniza, especialmente, el menoscabo producido a los derechos de la personalidad, como por ejemplo, la integridad física, el honor, afecto, etc [59].
Para el autor de esta obra cuando exista daño moral, debidamente acreditado como cualquier daño, deberá ser indemnizado adecuadamente y la fijación de su monto deberá atender la realidad socio económica de nuestro país.Toda norma legal que disponga lo contrario debería ser declarada inconstitucionalpor la Suprema Corte de Justicia porque la compensación debe ser “justa”, esto es, integral.
Para Marienhoff la compensación debe incluir la depreciación monetaria, los intereses, la exención de impuestos, todos los valores que integren la consistencia jurídica de lo que se expropie. Por análoga razón, la indemnización no debe verse afectada por deducciones improcedentes(vgr., coeficiente de indisponibilidad)[60].
Otros autores argentinos entienden que : “Quedan excluidos de la indemnización las circunstancias de carácter personal y los valores de carácter afectivos. Esta restricción es razonable, puesto que no sería justo que el Estado tuviera que reparar valores, tal vez muy apreciables en el fuero intimo, pero carentes de relevancia en el ámbito externo.
Las ganancias hipotéticas (es decir las eventuales o de realización incierta) y el lucro cesante (beneficios por la explotación futura del bien) de los cuales el expropiado se veprivado a consecuencia de la expropiación, tampoco son indemnizables” [61]. No podemos más que señalar nuestra discrepanciaque surge de la exposición que viene realizándose.
Pero, en nuestro derecho¿ cuándo se produce un daño moral indemnizable?
La expropiación de un bien que constituye el único que posee el expropiado, donde el propietario de modestos recursos construyó su moradapor sí mismo , podría ser un ejemplo válido. Podría proceder, también, en los supuestos de expropiación de bienes que importan para el expropiado un valor afectivo en virtud de su anterior propietario, por ejemplo, sus padres.
En España se paga un premio por afección, previamente tasado, en un porcentaje fijo [62].Ello no es adecuado a nuestro derecho que establece la justa compensación . El daño moral no es objetivo, por definición, y si bien este autor viene defendiendo su procedencia desde tiempo,siempre se ha entendido que debe ser fehacientemente probado.
En resumen, la justa compensación debería incluir:
1) El valor del bien expropiado
2) Los daños y perjuicios que origine la expropiación,se concrete o no
3) El eventual daño moral
4) Debe incluir los intereses desde el momento de la entrega en la toma urgente, hasta la escrituración y depósito de dinero de la compensación.
En nuestro derecho, respecto al interés aplicable no existe acuerdo y la jurisprudencia oscila aplicando un 12 %, o, en su defecto un 6%, siendo este último, el criterio de la Suprema Corte de Justicia.
El interés debe cubrir el lucro cesante derivado de la privación del bien (T.A.C. 1er Turno,sentencia Nº 234/80 y T.A.C. 4to. Turno,sentencia Nº 212/80) y se computa desde que el expropiante depositó la indemnización provisoria y ocupó el bien, exclusivamente sobre el saldo que resta depositar [63] .
5) Se destaca que en el supuesto de una expropiación parcial que ocasione un mayor valor al resto del predio, éstedeberá ser descontado, art. 10 de la ley 3958.
La justa compensación es generalmente previa de acuerdo con lo estatuido en la Carta. Su art. 32 establece la necesidad de abonar la compensación antes que la expropiación concluya y, los arts. 231 y 232, establecen una excepción reglada en garantía de los administrados.
Para que la compensación no sea previa se requiere:
1) Ley dictada por mayoría absoluta del total de componente de cada cámara
2) Iniciativa exclusiva del Poder Ejecutivo que se funde en
3) Planes y programas de desarrollo económico
4) La ley debe establecer expresamente los recursos para asegurar el pago total en
5) Un plazo no superior a diez años
6) Debe pagarse por lo menos la cuarta parte de la compensación para poder tomar posesión del bien ( Ley N°3.958, art. 42)
7) Quedan excluidos los pequeños propietarios cuyas características las determinará la ley. “Pequeños propietarios” deberáentenderse en su sentido natural y obvio. Así, no es un pequeño propietario el que posee múltiples pequeñas propiedades
I) PROCEDIMIENTO
La expropiación, en su etapa administrativa, se desarrolla mediante un procedimiento administrativo especial. Pero, también, será aplicable, la normativa del procedimiento común, en lo pertinente, esto es, en todo lo que no se oponga a lo dispuesto en las leyes y decretos que regulen, especialmente, el procedimiento de que se trata, por ejemplo en materia derecusaciones[64].Por lo expuesto, parece oportuno detenernos, brevemente, y hacer algunas referencias sobre el procedimiento administrativo común.
El procedimiento administrativo común es una garantía, desarrollado correctamente y en plazo razonable, para los administrados [65].
Por lo expuesto, para el autor de esta obra, el Procedimiento Administrativo común es la secuencia de actos, lato sensu, que garantiza las prerrogativas públicas y los derechos individuales, desarrollados bajo la dirección de la Administración, a los efectos de decidir el tema propuesto, o ejecutar el mismo, y para el cual no existe un procedimiento especial expreso.
Respecto a los principios del procedimiento administrativo común debemos decir que son del ser mismo de ese instrumento y se derivan de los principios generales del derecho. Se encuentran enunciados en algunas normas jurídicas como la Constitución de la República (arts. 58, 66, etc.) elDecreto N°500/991, art. 2, 14, 27, 60, 80, etc. y el T.O.C.A.F. , art. 131.
En la práctica, los mismos obran como fundamento de los procedimientos, aplicándose al momento de la interpretación de la normativa.
La existencia de principios generales limita la discrecionalidad del órgano de que se trate en tanto debe actuar de conformidad con los mismos [66].
En síntesis, su importancia práctica se traduce en lo expuesto y, fundamentalmente, en el hecho de que toda excepción a los principios del procedimiento administrativo común, debe surgir de norma expresa en contrario y es de interpretación estricta, por lo que no se permiten extensiones analógicas[67].
El procedimiento expropiatorio tienen por objeto esencial lograrla transferencia de la propiedad del expropiado a la entidad expropiante.
La ley de expropiaciones lo estructuró en dos etapas:
A) La administrativa, previa y necesaria,a la que se aplica la ley madre y su decreto reglamentario (de fecha 19 de agosto de 1912); y la Ley N° 16.736, arts. 694 y ss., Ley N° 17.243, art. 24, ley 17930 y Decretos Nos. 575/966,500/991 y 65/998, en lo pertinente.
B)La jurisdiccional, de carácter eventual y que se regula por el C.G.P., la Ley N°3.958, art. 42 y la Ley N°16.699, art. 1°.
Ambos procesos serán analizadosa continuación .
3)DERECHO APLICABLE
Como se dijera supra, la expropiación se rige por el Derecho Público Interno e Internacional, en lo pertinente. Ello produce consecuencias de orden interno e internacional que ya han sido desarrolladas supra .
4. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EXPROPIATORIO
Es el que se desarrolla en el seno del expropiante de la siguiente manera, distinguiéndose una fase interna de una externa bilateral o plurilateral:
A) DESIGNACIÓN
El acto administrativo de designación del bien a expropiar inicia el procedimiento administrativo expropiatorio en su fase interna [68].
“Después de comprobado el caso de expropiación (ley que declara la necesidad o utilidad pública, se destaca) , se realiza la segunda parte del procedimiento: la designación de los diversos inmuebles que la empresa necesita y a los cuales debe afectar la expropiación” [69].
La designación es el acto administrativo que individualiza el bien que se habrá de expropiar. Puede dictarse por:
El Poder Ejecutivo, jerarca[70], (Ley N°3.958, art. 3 nral. 2) . Ese Poder también designa los bienes en las expropiaciones que llevarán adelante los organismos descentralizados por servicios y su fuente normativa es una resolución del Consejo Nacional de Administración de 17 de junio de 1925 [71].La ley puede establecer excepciones como, por ejemplo, Ley N°11.029 , art. 37 que permite al Directorio del Instituto Nacional de Colonización hacer las designaciones en los casos que correspondan. En ese sentido, también, y de conformidad con la ley 18046, art. 66, a la Administración de las Obras Sanitarias del Estado (O.S.E.) corresponde disponer las expropiaciones y la imposición de servidumbres sobre bienes, que resulten necesarias para el cumplimiento de los cometidos del organismo
En el ámbito departamental, la competencia pertenece a la Intendencia y debe contar con la anuencia de la Junta Departamental, art. 275 num. 7 de la Carta.
La designación del inmueble debe inscribirse en el registro competente,arts. 17 y 56 de la Ley N°16871.
El referido art. 17 nral 12 establece que se inscribirán en la Sección Inmobiliaria del Registro de la Propiedad: “ las resoluciones de designación de inmuebles sujeto a expropiación que dicten el Poder Ejecutivo, los Municipios y todo Ente de Derecho Público con atribuciones para ello”.
La inscripción de los actos referidos en los numerales 11, 12 y 14 del art. 17 sólo produce efectos informativos.
El Decreto-Ley N°15.027, art. 6,ya sancionaba la no inscripción con la detención del procedimiento y el no traslado de la demanda mientras no se subsanare la omisión.
El acto de individualización sólo inicia la expropiación. Es decir que no afecta la propiedad del bien que sigue perteneciendo al expropiado,con todas sus consecuencias.
La designación es un acto administrativo y, por tal motivo, será susceptible de los recursos administrativos que,eventualmente,puedan agotar la vía administrativa y abrir la acción de nulidad.
En definitiva debemos tener presente que “la dichiarazione è un atto amministrativo (...) discrezionale”[72]. Es discrecional, la designación, en tanto exista la posibilidad cierta, de una libertad determinada en la norma jurídica o en la posibilidad de elección cuando se decide realizar la obra de que se trate. Sin embargo, y aunque sea reiterativo, siempre debemos tener presente que discrecionalidad no es arbitrariedad. Por ello la discrecionalidad encuentra límites en los conceptos jurídicos determinables, el principio de razonabilidad, etc..
B) FORMACION DEL EXPEDIENTE
Designado el bien o los bienes, la Administración iniciará tantos expedientes como bienes a expropiar, Ley N°3.958, art. 15 inc. 2.
El expediente deberá contener un plano del bien y el anteproyecto de la obra a realizar, elementos fundamentales para que el administrado pueda observar la regularidad de la designación.
Sin perjuicio del plano o trazado general de la obra, debe confeccionarse un plano de mensura en que se determinará la parcela o parcelas a expropiarse, el cual, debe registrarse en la Dirección Nacional de Catastro
El plano encabeza el expediente de expropiación .
Es hasta este momento donde nos encontramos en la fase interna, unilateral, del procedimiento administrativo expropiatorio [73].
C) NOTIFICACION
Se notifica personalmente a los propietarios y apoderados, así como a los poseedores y ocupantes Asimismo se publicarán edictos de acuerdo a la disposición que se comenta, art. 15 de la ley 3958.
Desde este momento el procedimiento se vuelve externo y bilateral o plurilateral. Ello resulta de tal forma por la necesaria participación de los administrados.
D) PERIODO DE MANIFIESTO
Efectuadas las notificaciones correspondientes, el expediente pasa de manifiesto por ocho días hábiles. En ese plazo el propietario deberá comunicar ( bajo apercibimiento de abonar los eventuales perjuicios), al expropiante, el nombre y domicilio de todas las personas que tengan derechos reales o personales consentidos con respecto a la cosa expropiada.
En este plazo, asimismo, se podrá examinar el expediente a los efectos de una eventual impugnaciónde la designación.
E) PERIODO DE IMPUGNACION
El art. 16 de la Ley N°3.958 dispone que, vencido el plazo de manifiesto, se abre un nuevo período de ocho días hábiles en los cuales, justificada su calidad de propietario o poseedor con la planilla de contribución inmobiliaria, el expropiado puede oponerse a la designación.
La normativa que se analiza dispone que no procede la oposición fundada en la improcedencia de la calificación de la necesidad o utilidad pública. Ello porque la calificación es una potestad discrecional del Poder Legislativo en tanto surja acreditada esa necesidad.
Por lo expuesto, el expropiado podrá solicitar la inconstitucionalidad de la ley, pero no debería discutir en sede administrativa la designación fundándose en la improcedencia de la necesidad o utilidad pública.
La oposición a la designación se regula de acuerdo al régimen general de los recursos administrativos.
Recurso Administrativoes la manifestación de voluntad unilateral y recepticia, presentada dentro del plazo de 10 días corridos, de un sujeto con legitimación activa que se considera lesionado por un acto administrativo y cuyo contenido está dirigido a la Administración para que ésta dicte un acto administrativo que revoque, modifique o sustituya aquel anterior sin agravar la situación impugnada[74].
Existen tres clases de recursos administrativos, de acuerdo al art. 317 de la Constitución. Ello es así porque cada uno de ellos tiene un régimen jurídico diverso [75].
a. Revocación que es el que se interpone ante quien dictó el acto impugnado.
b. Jerárquico. Es el que se interpone para ante el órgano jerarca, si el órgano que dictó el acto está sujeto a jerarquía. Este recurso, que es de principio de la jerarquía, permite al jerarca conocer y resolver en definitiva el asunto propuesto.
c. Anulación que es el que se interpone para ante el Poder Ejecutivo si el acto fue dictado por un órgano de una persona pública sometida a tutela. Están sujetos a este régimen los Servicios Descentralizados. Sólo procede por razones de legalidad.
A los efectos de agotar correctamente la via administrativa deberá observarse la situación institucional del órgano que dictó el acto, así como si está sujeto a jerarquía. Cuando sea necesario presentar más de un recurso se deben incoar en forma conjunta y subsidiaria del recurso de revocación.
El plazo de presentación, en todo caso, es de 10 días corridos a partir del siguiente a la notificación del acto administrativo, art. 317 de la Carta.
Respecto a la forma de presentación los recursos administrativos pueden presentarse por: a) escrito en papel simple; b) formulario; c) telegrama colacionado con aviso de entrega; d) telex; e) fax y g) medios electrónicos de acuerdoa la Ley N° 16.736, arts. 694 y ss., 17.243, art. 24 y al Decreto N°65/998.
En este momento, o secuencia, de manifiesto, puede producirse el llamado abandono del bien que se configura cuando la expropiación parcial afecta de tal manera el inmueble o edificio no expropiado que queda inservible, arts. 16, 17 de la ley 3958 .
El abandono del bien es un instituto que posibilita al expropiado desligarse de todo el bien de acuerdo a la causal comentada. La solicitud se tramita por separado del procedimiento expropiatorioy puede dar lugar a las secuencias impugnativas según el caso concreto.
La solicitud de abandono, fundada en el art. 318 de la Constitución, debería dar lugar a una resolución expresa o ficta del expropiante, que podrá ser recurrida, y abrirá la eventual etapa jurisdiccional competente, sin perjuicio de otras vías a las que, tal vez, de acuerdo a la casuística, pueda ocurrirse.
Resueltas estas eventuales controversias, la Administración notificará a los interesados la fecha aproximada en que deberá tomar la posesión del bien, Ley N° 3.958, art. 16 inc. 8.
F) TASACIÓNY EVENTUAL FINALIZACION DEL PROCEDIMIENTO
“Fijado con arreglo al artículo 16 el trazado definitivo de la obra, la Administración tasará con arreglo a la presente ley y por medio de su personal técnico, los bienes sujetos a expropiación”, art. 18 de la ley 3958.
La tasación incompleta es un error importante porque, sólo ese monto se ofrecera al expropiado como compensación. Ello puede traer aparejada serias consecuencias en sede jurisdiccional. En ese sentido corresponde señalar que una tasación, excesivamente baja, puede dar lugar a una condena en costas y costos por obligar al expropiado a litigar.
La tasación debe notificarse al expropiado [76], art. 18 nral 2.
Sin perjuicio de ello se ha entendido que el avalúo es simplemente un acto técnico que no sería procesable ante la jurisdicción competente porque no causaría lesión o perjuicio, en ese momento.
El propietario puede adoptar diversas actitudes(las que debe meditar profundamente por las consecuencias que en el procedimiento puedan causar), dentro de los cinco días hábiles posteriores a la notificación, conforme al artículo que se analiza:
a) No dice nada. Se produce la aceptación tácita de la compensación y se procede a la escrituración del bien.
b) Expresa conformidad con el monto. Se procede de idéntica forma que en el supuesto anterior.
c) Se opone y manifiesta la compensación que estima conveniente. En esta hipótesis puede suceder:
c1) La Administración acepta el monto propuesto. En consecuencia, se procede directamente a la escrituración.
c2) La Administración realiza una nueva oferta que se ubique entre la original y la solicitada por el expropiado, circunstancia que continúa el trámite de acuerdo a lo expuesto.
c3) La Administración no acepta el monto propuesto por el expropiado y, por ello, deberá iniciar el juicio expropiatorio. Se destaca, que si el administrado establece el monto que entiende justo, esa cantidad lo limita cuando conteste la demanda. Esto significa que no podrá reclamar más de lo solicitado en vía administrativa, salvo la actualización correspondiente o los nuevos perjuicios que pudieran habérsele ocasionado, lo que, obviamente, deberá probar en la sede correspondiente. Estas circunstancias también limitan, en su caso, al juez, cuando se produzca el eventual juicio.
d) Se opone, pero no manifiesta el monto que estima adecuado. Ello podrá
dar lugar a la imposición de las sanciones que surgen de la Ley N°3.958, art. 39.
Por lo expuesto, la existencia de un acuerdo(que no transforma el procedimiento ya iniciado en una compraventa), entre la Administración y el expropiado,evitará el proceso judicial a los efectos de establecer la justa compensación. De no existir éste, el tema se dilucidará ante el juez ordinario [77].
Se destaca que en caso de aceptación expresa o tácita de la tasación, se procederá de inmediato a la escrituración y pago simultáneo de la indemnización fijada al inmueble. Si a pedido de la parte expropiada, y de conformidad con el informe técnico del organismo expropiante, se debiera extender la fecha de entrega del inmueble, la Administración podrá autorizar el pago de un anticipo en unidades reajustables de la indemnización aceptada. El saldo se abonará contra entrega del inmueble y escrituración correspondiente.
Simultáneamente al otorgamiento del acta de expropiación, se podrá suscribir un contrato de comodato. En ese sentido, la Administración, por causa justificada, le concederá un plazo máximo de ciento veinte días al expropiado para proceder a la entrega del bien, y en garantía de fiel cumplimiento de las obligaciones contraídas se depositará la suma que la Administración estime conveniente para cada caso en concreto, cantidad que se devolverá al expropiado simultáneamente con la entrega efectiva del inmueble, art 222 de la ley 17930.
5. EL PROCESO JUDICIAL EXPROPIATORIO
1) El juicio expropiatorio.
El proceso de expropiación es un proceso eventual y corresponde cuando la Administración y el expropiado no acuerdan en sede administrativa respecto del monto de la indemnización. También acontece cuando se desconoce el propietario.
Entrado en vigencia el nuevo Código de Procedimiento, se plantearon dudas sobre la eventual derogación que el mismo pudo producir respecto de la Ley N° 3.958 que regulaba en su arts. 22 y siguientes el proceso de expropiación.
La solución es sencilla . El art. 544 y siguientes del Código no excepcionaron de la derogación a la ley de expropiaciones. Por lo expuesto, el proceso expropiatorio se debe desarrollar de acuerdo a las previsiones para el juicio ordinario, regulado en el art. 337 y ss. y 544 del C.G.P..
El objeto del juicio expropiatorio es la determinación de la cuantía de la indemnización , art. 26 inc. 2º de la ley 3958 .
Por ello, la calidad del expropiado y la eventual presentación de terceros reivindicantes en el proceso expropiatorio, no es objeto de análisis, y deberán ser decididos en procesos independientes. En tales casos, el juez o Tribunal ordenará la consignación de la cantidad que en concepto de indemnización se fije, para que en su oportunidad pueda ser percibida por quien acredite, a posteriori, mejor derecho, conforme art. 27 de la ley 3958 [78].
En el departamento de Montevideo los jueces competentes para entender en la materia expropiatoria son los Juzgados Letrados de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo, Ley N° 15.881, art. 1°. En los demás departamentos de la República los Juzgados de de Paz y los Juzgados Letrados de Primera Instancia, salvo los de competencia especializada , Ley N° 16.226, art. 320.
Pueden accionar expropiación el Estado, los Gobiernos Departamentales, así como los Organismos Descentralizados por Servicios.
También tienen legitimación activa los propietarios en el supuesto de la expropiación indirecta, art. 20 de la ley 3958 .
El art. 43 de la ley ampliamente citada también atribuye la potestad expropiatoria a los concesionarios de servicios públicos, norma que podría calificarse de inconstitucional .
La legitimación pasiva se encuentra atribuida al propietario del bien a expropiar y, si éste no existiere, el poseedor u ocupante del mismo .
También podría ser demandado el Estado, en sentido amplio, en el supuesto del art. 20 de la ley 3958
La conciliación no procede conforme lo dispuesto por el art. 294 del C.G.P., en la redacción dada por la Ley No. 17930, art 409, que agregó el numeral 12 al referido artículo del C.G.P..
En cuanto a la demanda expropiatoria, lo más característico es su petición de condena al expropiado (a la pérdida del derecho de propiedad sobre el bien) y de autocondena (a que se fije la suma que el actor expropiante debe pagar). Lo ofrecido por el actor será lo establecido en su demanda, y en caso de no haberse establecido una suma concreta, lo ofrecido en la etapa administrativa [79].
La demanda debe hacer referencia:
A la ley que califica de necesidad o utilidad pública a los efectos de la expropiación
Al acto administrativo de designación del bien que debe encontrarse firme
Al monto de la tasación administrativa que será, muy presumiblemente, la compensación que se ofrecerá, por todo concepto, respecto del bien a expropiarse.
Debe acompañar el recaudo que acredite que la resolución de designación del bien raíz sujeto a expropiación fue registrada
Agregar el expediente administrativo donde consta todo el procedimiento administrativo previo al inicio del proceso .
Verificados tales extremos el juez da traslado de la demanda
En esta oportunidad el demandado puede presentar excepciones, si correspondiere, y contradirá la propuesta indemnizatoria indicando la cantidad que reclama como compensación, por valor del bien y por los perjuicios ocasionados por la expropiación.
La legislación no determina si la cantidad que el expropiado reclama al contestar la demanda puede ser superior a la solicitada en la oposición a la tasación administrativa. Sin embargo se estima que la vinculación entre el procedimiento administrativo y el judicial, limita lo que pueda peticionarse en esta última sede. Ello debe entenderse sin perjuicio de los daños y perjuicios que puedan acreditarse, como posteriores al monto señalado en sede administrativa y, por supuesto, de la actualización correspondiente..
Contestada la demanda corresponde nombrar el perito que tasará el bien a los efectos de mejor ilustrar al juez . Es la prueba exclusiva del proceso salvo algunas excepciones. Por ejemplo la prueba del daño moral.
El perito debe pronunciarse sobre el monto de toda la compensación, en lo que a él corresponde como experto . Esto es incluir la compensación, calcular el mayor valor, decidir si el remanente expropiatorio [80],de existir, queda inservible y los daños y perjuicios ocasionados, art. 178 del C.G.P. . Evidentemente no es su competencia cuantificar un eventual daño moral.
En la realización del peritaje el perito debe actuar conforme a las reglas establecidas por el legislador y a su ciencia.
El dictamen del experto no obliga al Juez pero su valor radica en la solvencia técnica y fundamento de la opinión[81].
En cuanto a la sentencia, la ley fija pautas al juez respecto de la determinación de la compensación :
La cuantía de la compensación no será en ningún caso inferior a las ofertas de la Administración Pública o de los promotores, representantes o agentes de la expropiación, ni superior a la demanda de la parte interesada, art. 28 de la ley 3958 .
Deben abonarse los daños y perjuicios causados por la duración del procedimiento, se consume o no la expropiación, art. 32 de la Constitución de la República.
La compensación debe fijarse teniendo en cuenta el valor de la propiedad cuya ocupación se requiere, en la época inmediata anterior a la expropiación , el aumento del valor de la propiedad y los daños y perjuicios que resultaren , art. 29
El legislador ha hecho previsión expresa respecto de ciertos rubros a indemnizar. Por ejemplo, en cuanto a las mejoras necesarias o útiles hechas con anterioridad a la ley o decreto de expropiación y a cuya indemnización pretendan tener derecho los arrendatarios contra el propietario, art. 30 de la ley 3958 .
El art. 31 regula lo relativo a las mejoras, instalaciones o maquinarias de importancia en funcionamiento, previendo que la autoridad expropiante indemnice o haga a su costo los gastos de desmonte y transporte de ellas, o contribuya a los gastos que esas operaciones originen, siempre en el bien entendido que el transporte debe efectuarse dentro de la misma localidad.
Se excluyen, en cambio, las construcciones, plantaciones o mejoras que en razón de la época en que fueron hechas o por otras circunstancias de apreciación se hubiesen efectuado con el objeto de obtener una indemnización más elevada.
También se excluyen los gastos de transporte de instalaciones y maquinarias de importancia en funcionamiento, al realizarse la expropiación, cuando el transporte deba efectuarse fuera de la localidad y las ventajas hipotéticas o futuras y los daños y perjuicios ocasionados a consecuencia de contratos que no hayan sido registrados art. 29 y 31 de la ley 3958.
El juez , en principio, debe decidir, únicamente el monto de la compensación . Sin embargo, en la practíca la sentencia resuelve , además, los siguientes puntos:
La orden que se cubra el importe de la indemnización,
Se escrituren el o los inmuebles respectivos
Se dé noticia a los terceros interesados.
La práctica es contraria a lo dispuesto por el artículo 41 de la ley que determina que dichos mandamientos deben ordenarse una vez fijada la compensación, cuando la sentencia ha quedado firme.
El art. 39 de la ley madre consagra una disposición expresa sobre las costas y costos en el juicio expropiatorio. Sayagués entiende, que atento a la contradicción entre los incisos 1 y 2 del citado artículo, el punto, en definitiva, queda regulado por el art. 688 C.C.[82]
En cuanto a los recursos, proceden los que correspondan conforme a la normativa procesal vigente. Esto es aquellos regulados por el C.G.P..
Al disponer la escrituración, el juez mandará dar noticia a los terceros interesados que consten en los respectivos títulos, a fin de que hagan valer sus derechos sobre la indemnización, art 41 de la ley 3958.
La escrituración, el pago y la ocupación final son los modos de ejecución normal de la sentencia expropiatoria. Cabe aclarar, que algunas normas han establecido que no se requiere escritura pública, debiendo documentarse la transferencia dominial por acta notarial.
Con la escrituración se opera la transferencia de la propiedad y el bien queda libre de todo gravamen. Los terceros podrán valer sus derechos sobre la compensación e incluso podrán pedir que se fije de nuevo la indemnización si resultase que los procedimientos se siguieron contra quien no era el verdadero propietario , art. 21 de la ley 3958.
Si el expropiado se niega a escriturar procede la escrituración de oficio.
Si existieren defectos en los títulos del inmueble, a juicio del expropiante, éste deberá solicitar se proceda a la escrituración de oficio, quedando la suma de la compensación a disposición de quien acredite el mejor derecho [83].
Una forma anormal de finalizar el juicio es el desestimiento del actor, especialmente, Ley Nº 13.318, art. 223, para la hipótesis que prevé expresamente la norma. También podrá existir desestimiento en el supuesto del art. 20 de la ley 3958
Una vez efectuado el pago de la compensación, o su complemento, en virtud de existir toma urgente, y ante la solicitud de la Administración , que acredita el pago mediante la comprobación del depósito correspondiente, el Juez debe mandarar dar posesión al expropiante, ordenando el desalojo de los arrendatarios y ocupantes.
El art. 223 de la Ley Nº 13.318 establece que si al año de dictada la sentencia definitiva de un juicio de expropiación, el expropiante no hubiera procedido a tomar posesión del inmueble designado para expropiar (debe entenderse que no se haya escriturado y pagado), caducará de pleno derecho la expropiación.
La Administración puede también desistir, en forma unilateral y expresa, mientras no haya adquirido el dominio del bien o haya ocupado de urgencia y alterado su condición.
El expropiante, en el supuesto de desistimiento, deberá abonar los perjuicios que pudo haber causado.
6. LA TOMA URGENTE DE POSESIÓN .
La toma urgente de posesión se encuentra actualmente reglada en el art. 42 de la Ley N° 3.958 en la redacción dada por la ley 17930, art. 224.
Ello es así de acuerdo a lo dispuesto por el art. 545 del C.G.P en la redacción dada por la ley N° 16.699 de fecha 25 de abril de 1995, art. 1 lit. g.
La constitucionalidad del art. 42 ha sido discutida en tanto que el propietario es desapoderado del bien sin la justa y previa compensación establecida por el art. 32 de la Constitución[84].
Nuestra Suprema Corte de Justicia ha entendido que la normativa es constitucional ya que “cuando se exige la entrega previa de la justa compensación el constituyente ha querido referirse indudablemente a la privación definitiva del derecho y no al instituto de la ocupación urgente (sentencia no. 70/68)”.
Se trataría de un proceso previo, de principio, al juicio expropiatorio [85].
De acuerdo al art. 224 de la ley 17930 la declaración de urgencia compete al organismo expropiante. Aunque nada se diga es de la ley natural que el acto sea notificado al expropiado el que puede impugnarlo. Sin embargo la desconexión del acto de designación respecto de la declaración de urgencia, que puede provenir de distintas autoridades, puede dar lugar a situaciones que pueden agredir el derecho del propietario.
En los casos de toma urgente de posesión la indemnización provisoria se depositará en el Banco Hipotecario del Uruguay en unidades reajustables y será la que resulte de la tasación del bien expropiado y sus mejoras, en dictamen fundado, efectuado por técnicos públicos dependientes del Poder Ejecutivo o de los Gobiernos Departamentales.
Dicha tasación comprenderá el monto de la indemnización por el bien expropiado y todo otro concepto que ofrecerá la Administración.
Las servidumbres legales de utilidad pública no dan lugar a indemnización.
La Administración iniciará la acción de toma urgente de posesión, solicitando la intimación de desocupación y acreditación de la titularidad sobre el inmueble expropiado y su situación patrimonial, en el plazo de diez días perentorios e improrrogables, bajo apercibimiento de lanzamiento.
La decisión judicial que ordene la desocupación es inapelable y se debe cumplir de inmediato[86].
El Juez o Tribunal que entienda o a quien competa entender, en la acción, previa y cautelar de toma urgente de posesión debe verificar:
1) La designación del inmueble a expropiar y la resolución que disponga la toma urgente de posesión.
2) Que exista una cuenta abierta en el Banco Hipotecario del Uruguay en unidades reajustables, identificada con el número de padrón del inmueble.
3) La titularidad del bien a expropiar y su situación patrimonial.
4) Que el acto se encuentre firme [87].
Al decretar el lanzamiento, el Juez debe disponer el libramiento de oficio al Banco Hipotecario del Uruguay para el cobro del precio provisorio, a quien haya acreditado la titularidad del inmueble designado para expropiar.
Si los interesados no comparecieran o hubiera diferencias o dudas sobre el derecho y calidad, legitimación o titularidad, o si existieran embargos, interdicciones o gravámenes sobre el inmueble, el Juez de la causa dispondrá que la situación se dilucide en el juicio de expropiación sin perjuicio de dar posesión al organismo expropiante.
Una vez cumplida la toma de posesión efectiva del inmueble, la Administración tendrá un plazo de treinta días para presentar la demanda de expropiación.
La ocupación produce la necesaria consecuencia de que el propietario no goce del bien y ello hace aplicable los intereses sobre la diferencia entre el precio provisorio y el definitivo.
Por otra parte debe tenerse presente que el bien, cuya ocupación ya sido decretada continúa en el patrimonio del expropiado con todas sus consecuencias, esto es, no implica transferencia del bien, pero la Administración obtiene la posesión, que no es la misma que la del Derecho Civil[88].
En conclusión, corresponde una reforma urgente del art. 224 de la ley 17930, que regula actualmente, el proceso de toma urgente de posesión. Ello porque es confuso y extremadamente invasivo respecto del propietario, si no es aplicado con prudencia. Por otra parte, no establece un procedimiento claro, en sede administrativa, al desconectar, inclusive, en algunas hipótesis, la posible autoridad de decisión del acto de declaración de la urgencia respecto del acto de designación. Ello puede dar lugar a confusiones respecto del camino a seguir y, por ello, atentar contra el derecho de propiedad prevalente, en el supuesto de duda.
7. EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA.
En el supuesto de incumplimiento de alguna providencia dictada en el procedimiento expropiatorio podría plantearse la posibilidad de aplicar medidas conminativas. Por lo expuesto, parece oportuno detenernos, brevemente, y determinar si las astreintes son aplicables cuando intervienen Personas de Derecho Público
Las astreintes son medidas para conminar la ejecución de providencias judiciales[89]. El juez condena el pago de sumas de dinero que no tienen proporción con la suma debida o con la conducta a adoptar por el sentenciado. Se establecen sumas elevadas para que el deudor evite el daño mayor y cumpla la sentencia [90].
Al respecto, cabe señalar:
a) El Decreto-Ley N°14.978 creó las astreintes y su art. 4 exceptuaba de su aplicación a las personas de Derecho Público.-
b) El art. 4 del Decreto-Ley N°15.733 derogó esa disposición.
c) El art. 374 del C.G.P., no modificó,en sustancia, el régimen anterior y simplemente lo deroga [91].
La situación actualmente se encuentra regulada por el art. 374 de la Ley N°16.170. La norma establece: " Las disposiciones del Decreto-ley N°14.978... no serán aplicables a aquellos procesos en los que sean parte las personas jurídicas de derecho público". La inclusión fue efectuada con un “...evidente error de técnica legislativa,... (porque) debió establecerse -dado que el Decreto-ley (14.978) había sido tácitamente derogado por el C.G.P.- que las disposiciones de éste que establecen la posibilidad de imponer conminaciones o sanciones económicas no serían aplicables en los referidos procesos”[92].
Asimismo, Ordoqui señala “conforme a lo que surge del art. 374 de la ley 16170, las personas de derecho público están excluidas de la aplicación de astreintes” [93].
En Argentina se llega a idéntica solución porque se ha entendido, más allá de los argumentos normativos, que “...sanciones como las astreintes son, por principio, ineficaces cuando el sujeto pasivo se vincula con el Estado, cuya solvencia patrimonial se entiende como absoluta, de modo que no puede resultar comprometido de esta forma.[94].
EXPROPIACIÓN DE HECHO.
La expropiación de hecho acontece cuando la Administración ocupa bienes de la propiedad privada sin seguir un procedimiento a esos efectos. Ello sucede aunque exista calificación legal de necesidad o utilidad pública general o específica. Lo que no se inicia es el procedimiento administrativo expropiatorio
Por lo expuesto, la expropiación de hecho se produce cuando no se respetan las garantías constitucionales y/o de derecho administrativo, que protegen el derecho de los propietarios y demás individuos, con derecho sobre la cosa objeto de expropiación.
EXPROPIACIÓN IRREGULAR
La expropiación irregular es la que se sigue a través de un procedimiento viciado.
En este supuesto existe calificación de necesidad o utilidad pública legislativa. También se sigue el procedimiento expropiatorio administrativo, pero, éste, se encuentra invalidado por vicios en alguna de sus secuencias. Por ejemplo no existe competencia del órgano que designó el bien . Estas pseudo expropiaciones pueden determinar la restitución del bien y la responsabilidad estatal,que puede materializarse mediante diversos medios incluida la acción de amparo [95].
10. EXPROPIACIÓN INDIRECTA
Es la que lleva a cabo el propietario en el supuesto del art. 20 de la ley en comentario. En ese caso el accionante no es la Administración, omisa, sino el expropiado que acciona para que la expropiación se consume o se desista formalmente de la misma.
11. CONCLUSIONES
La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, aprobada por la Asamblea Constituyente Francesa de 1789, en su art. 17, expresa: “Siendo inviolable y sagrado el derecho de propiedad, nadie deberá ser privado de él, excepto en los casos de necesidad pública evidente, legalmente comprobada, y en condiciones de una indemnización previa y justa” .
Toda sociedad en la que la garantía de los derechos no esté asegurada, ni la separación de poderes determinada, carece de Constitución: Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, art. 16, aprobada por la Asamblea Constituyente Francesa de 1789. Esta idea debe estar presente, en todo momento, cuándo desarrollamos el Derecho Público.
Los Derechos Humanos son el conjunto de derechos que gozan las personas y que no pueden ser restringidos ni violados, esencialmente, por los gobernantes, servidores públicos de turno [96].
La clasificación más trascendente de los Derechos Humanos es aquélla que los clasifica como los de primera, segunda y tercera generación.-
Las garantías son instrumentos para la defensa de los derechos humanos en el sentido de su consagración plena y de defensa en el supuesto de agresión o amenaza de agresión.
En el sentido expuesto en el numeral que precede el procedimiento expropiatorio es una garantía ante la desapoderación ilegítima de un bien[97].
La propiedad es la facultad legítima de gozar y disponer de una cosa con exclusión del arbitrio ajeno y de reclamar su devolución cuando se encuentra indebidamente en poder de otro.
Ya desde el Derecho Romano, se entendía el instituto como una suma de derechos: el de usar de la cosa (ius utendi), el de percibir los frutos (ius fruendi),el de abusar, de contenido incierto (ius abutendi),el de poseer (ius possidendi),el de enajenar (ius alienandi), el de disponer (ius disponendi) y el de reivindicar (ius vindicandi). Es de acuerdo a ello el derecho más completo que una persona pude tener sobre una cosa.
Por ello los romanos confundían el derecho de propiedad y la cosa objeto de él [98].
9) La propiedad debe considerarse de acuerdo al rol que en la sociedad cumple.
Ello no impide destacar que, en un Estado de Derecho Personalista, en el supuesto de duda, siempre, debe prevalecer el derecho del individuo frente al Estado. Razonar de una forma diversa, o considerar el principio en una forma inversa, podría llegar a atentar contra las bases mismas del sistema.
Existen diferentes limitaciones administrativas al derecho de propiedad fundadas en el interés público. En ese sentido,deben considerarse:las restricciones; las ocupaciones temporarias; las servidumbres; las expropiaciones; las requisiciones;los decomisos, las confiscaciones y las nacionalizaciones.
La expropiación es una garantía de Derecho Público por el que la Administración,ante un motivo concreto, para el cumplimiento de fines públicos y en virtud de una calificación efectuada por el legislador nacional,interviene en la sociedad logrando coactivamente la adquisición de bienes muebles e inmuebles, siguiendo un procedimiento determinado y pagando una justa compensación, generalmente previa.
El Derecho Público expropiatorio se integra con una serie de normas y principios de Derecho Público, ya sea administrativo o constitucional .
Las bases constitucionales del Derecho expropiatorio las encontramos, esencialmente, en los arts. 7, 32, 231, 232, 72 y 332 de ese cuerpo normativo.
Los elementos que determinan la especie expropiación [99]son : A) Garantía de Derecho Público; B) Potestad expropiatoria; C) Adquisición coactiva; D) Objeto E) Sujetos; F) Fin público; G) Motivo; H) Compensación y I) Procedimiento[100].
La declaración de necesidad o utilidad pública pertenece a la zona competencial dominada por el principio de reserva de la ley.
En el Derecho Administrativo expropiatorio se aplican los principios que surgen de su propia especialidad y, obviamente, los que son comunes al Derecho Administrativo general. También se aplican, en lo pertinente, todos los principios que informa el ordenamiento jurídico.
El procedimiento se estructura con una secuencia administrativa necesaria y un proceso judicial eventual.
El procedimiento administrativo expropiatorio es un procedimiento administrativo especial que se desarrolla en el seno de la autoridad expropiante.
La secuencia procedimiental administrativa se desarrolla, esencialmente, de acuerdo a las siguientes etapas: A) Designación; B) Formación del Expediente. Hasta aquí es la etapa interna donde no se tiene contacto formal con el administrado; C) Notificación. Desde este momento comienza la etapa esencial donde existe bilateralidad en tanto se inicia el contacto formal con el expropiado; D) Período de manifiesto ; E. Eventual impugnación administrativa que podrá finalizar en la acción de nulidad. ; F) Tasación; G) Notificación de la misma; H) Aceptación o no aceptación de la tasación ; I)Eventual pago y J) Evental escrituración en sede administrativa.
El proceso jurisdiccional expropiatorio se desarrolla de acuerdo al juicio ordinario regulado por el C.G.P. y el tema a decidir es establecer el monto de la indemnización.
La compensación se integra con el valor del bien, descontado el mayor valor ocasionado por la expropiación, de existir, los daños y perjuicios, incluido todo [101] el daño moral producido y sus intereses.
Se reitera , y se subraya con énfasis, para desterrar determinadas imprecisiones conceptuales, que la expropiación no es una venta forzada ya que no existe un contrato en el supuesto de que el propietario acepte, o tenga que aceptar, una propuesta por su bien. Afirmar que existe un consentimiento presunto o un contrato de adhesión colide frontalmente con el fundamento del instituto que es una imposición, no una negociación .
La toma urgente de posesión, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley N°16.699, se encuentra reglada por el art. 42 de la Ley N° 3.958, en concordancia con lo dispuesto por la ley 17930.
Corresponde una reforma urgente del art. 224 de la ley 17930, que regula actualmente, el proceso de toma urgente de posesión. Ello porque es confuso y extremadamente invasivo respecto del propietario, si no es aplicado con prudencia. Por otra parte, no establece un procedimiento claro, en sede administrativa, al desconectar el acto de declaración de la urgencia respecto del acto de designación. La referida posible separación , que provoca la también posible separación de autoridades de decisión , puede dar lugar a situaciones que llegen a agredir el derecho del propietario.
Puede afirmarse, de conformidad con lo que surge del art. 232 de la Carta, que la posesión previa no puede concederse “sin antes haber pagado efectivamente por lo menos la cuarta parte del total de la indemnización”.
El autor subraya, luego de un análisis exhaustivo del Derecho Comparado, que existen peculiaridades dignas de destaque en la Constitución mexicana, art. 27; venezolana, art. 116; portuguesa, art. 87, española, art 33 Nº 1, entre otras. Refieren éstas al concepto de propiedad, confiscación en el supuesto de enriquecimiento ílicito de servidores públicos o por sustancias estupefacientes, derecho de herencia, protección a la ecología, nacionalizaciones, etc. [102].
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Correos del autor rflores@montevideo.com.uy floresdapkevicius@hotmail.com
Punta del Este, enero de 2011
[1] Doctor en derecho y ciencias sociales por la Universidad Mayor de la República; Prof. de derecho de Derecho Público de la Universidad Mayor de la República
[2] Flores Dapkevicius, Rubén : Tratado de Derecho Administrativo , Tomo II, La Ley , Buenos Aires-Montevideo, 2010
[5] Flores Dapkevicius, Rubén : Tratado de Derecho Administrativo , Tomo II, La Ley , Buenos Aires-Montevideo, 2010
[10] Flores Dapkevicius, Rubén : Constitución de la República Oriental del Uruguay de 1967, anotada y concordada, incluye jurisprudencia, Amalio Fernández, Mdeo. 2010, 2da edición actualizada y ampliada
[11] Landi, Guido y Potenza, Giuseppe: Manuale di Diritto Amministativo, pag. 128, Giuffrè editore, Milano, 1978
[16] Así un primer problema se plantearía si un tratado estableciera que la compensación no debe ser previa. En nuestro país, esta previsión es contraria al art. 32 de la Constitución que establece que la compensación debe ser previa, sin perjuicio de lo que surge de los arts. 231 y 232 del mismo cuerpo normativo . Un segundo problema podría plantearse si el tratado estableciera que la responsabilidad recae sobre la entidad supranacional creada por el mismo. Si así aconteciera, colidiría con el art. 32 de la Carta que establece que el Estado debe responder mediante el Tesoro Nacional, sin perjuicio de que podría entenderse que el mismo podría responder subsidiariamente o como garante. Un tercer problema ocurriría si el tratado estableciera que la necesidad o utilidad pública puede ser declarada por el organismo internacional. En ese caso, también, el tratado colidiría con nuestra Constitución en virtud de lo que surge de la normativa constantemente citada. En cuarto lugar, podrían ocurrir inconvenientes respecto a las designaciones de bienes a expropiar, si el organismo internacional tuviera la competencia en ese sentido y, a su vez, el tratado hubiera establecido la inmunidad de jurisdicción de esa entidad. La situación podría producir la indefensión del expropiado. Por último, si el tratado autorizara al organismo internacional, con inmunidad de jurisdicción, a establecer el monto de la compensación, podría importar la indefensión del expropiado. Ese hecho produciría similares consecuencias a lo analizado en el apartado precedente. Para consultarse más extensamente ver Cajarville, Juan : Expropiación de obras binacionales, Revista Facultad de Derecho, Año 32 Nos. 1 y 2, pag. 1569, Mdeo. 1991
[20] Borda, Guillermo A: Tratado de Derecho Civil, Derechos Reales I, pag. 347, Abeledo, Bs. As. 1992
[21]De Esteban, Jorge y González Trevijano, Pedro J. Curso de Derecho Constitucional Español, tomo II, pag. 274, Universidad Complutense de Madrid, España 1993
[22]Rotondo Tornaría, Felipe: Manual cit. pág. 67. También la ley ha conferido la potestad expropiatoria a algunas personas públicas no estatales y, en aplicación del art. 43 de la ley 3958, a determinados concesionarios de servicios públicos. La solución es de dudosa constitucionalidad porque del art. 32 de la Carta surge que la compensación deberá ser siempre justa y previa y abonada por el Tesoro Nacional.
[23]Por ello la expropiación, como procedimiento determinado para la desapoderación, es una garantía de derecho público.
[24]En contra Lanziano: Expropiación naturaleza y efectos, Revista Asociación de Escribanos No. 60, pag. 545, Mdeo. 1974. El autor entiende que la expropiación es un contrato obligatorio donde las partes pueden acordar voluntariamente el monto indeminizatorio.
[25] Los conceptos son determinables aunque obren indeterminados hasta la operación intelectual de determinación
[26]Cagnoni, José Aníbal: Límites a la discrecionalidad. Los conceptos jurídicos indeterminados, pag. 73, 2do. Coloquio Contencioso de Derecho Público , Universidad Ltda.,Mdeo. 1995. Para nosotros los conceptos jurídicos son “determinables”, nombre que estimamos más preciso. Decir “indeterminados” puede sugerir una imposibilidad de determinación futura.
[27]Marienhoff, Miguel: ob. cit.,pág. 203 que dice: “¼también pueden expropiar algunos administrados o particulares facultados al efecto por la Nación o por las Provincias, es lo que ocurre con ciertos concesionarios de servicios o de obras públicas”.
[28]Sánchez Goyanes, Enrique y otros: Manual de Derecho Administrativo II, pag. 434, Colex, España 1997
[30] Flores Dapkevicius, Rubén : Tratado de Derecho Administrativo , Tomo II, La Ley , Buenos Aires-Montevideo, 2010
[32] Ver Frugone Schiavone, Héctor: Mutaciones Dominiales, Temas de Derecho Administrativo, FCU, Mdeo. 1984.
[33]Lanziano, Wáshington: ob. cit., pág.160. El autor señala que la mutación dominial no puede producirse en los ordenamientos en los que todos los bienes públicos son de un único titular, salvo que se entienda por tal el cambio de destino público.
[35]Parada, Ramón: Derecho Administrativo, Tomo I parte general, pag. 603, Marcial Pons, España 2000
[36] Flores Dapkevicius, Rubén: Constitución de la República Oriental del Uruguay de 1967, anotada y concordada. Incluye jurisprudencia, Amalio Fernández, Mdeo. 2010, 2da. Edición actualizada y ampliada
[38] Es decir que existe el fin general (más aun si la calificación es general y no específica) declarado por la ley (la necesidad y utililidad pública), y un fin concreto. Por ejemplo la enseñanza pública. El motivo de la expropiación es, en el supuesto del fin concreto recientemente señalado (la enseñanza púbica), el aumento de la población en una ciudad, que determina construir una escuela, en un predio que se designará (motivado en ese aumento poblacional y en el fin de su educación), para expropiarse.
[40]González Calderón, Juan A.: Curso de Derecho Constitucional, pag. 429, Guillermo Kraft Ltda. Editorial, Buenos Aires 1943
[43] Flores Dapkevicius, Ruben: Amparo, Habeas Corpus y Habeas Data, Euros Editores, Buenos Aires, 3ra edición en prensa
[44]Pimienta, Carlos César: La reforma del Estado en Brasil, Publicado en el Seminario Regional Los desafíos de la Administraciones Públicas frente a la Integración Regional, pág. 79, O.N.S.C., Mdeo. 1998.
[45] Del Campo, Francisco: ob. cit., vol I , pág. 67. Se recuerda que el autor sostiene que el particular “no puede discutir (jamás) la existencia de la utilidad pública”. Creemosque se adecua a derecho la imposibilidad de cuestionar la calificación de utilidad pública efectuada por la ley, salvo que se acredite, fehacientemente, que dicha declaración es arbitraria o caprichosa, o no se conforma al proceso de sanción de las leyes.
[47] Es decir que la declaración de necesidad o utilidad pública pertenece a la zona competencial dominada por el principio de reserva de la ley
[49]Jiménez de Aréchaga, Justino: La Constitución Nacional, Tomo I, Edición de la Cámara de Senadores, pág.359. Mdeo. 1991
[50] Borda, Guillermo A: Tratado de Derecho Civil, Derechos Reales I, pag. 355, Abeledo, Bs. As. 1992. En Argentina la calificación de utilidad pública también puede ser genérica
[51]Landi, Guido y Potenza, Giuseppe: Manuale di Diritto Amministativo, pag. 520, Giuffrè editore, Milano, 1978
[52] Por ello no forma, en sí, el acto. Es decir, es anterior al acto mismo aunque se exterioriza en la motivación Téngase presente que no se observa régimen especial determinante de clasificar un hecho determinado en motivo del acto o en un presupuesto del mismo. De existir vicios en el motivo, las normas aplicables serían las mismas. Por tal motivo preferimos la clasificación clásica de elementos, nada más.
[54] Flores Dapkevicius, Rubén : Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I, La Ley , Buenos Aires-Montevideo, 2010
[57]Parada, Ramón: Derecho Administrativo, Tomo I parte general, pag. 624, Marcial Pons, España 2000
[62]Parada, Ramón: Derecho Administrativo, Tomo I parte general, pag. 621, Marcial Pons, España 2000
[64]Flores Dapkevicius, Ruben: Decreto 500/991, anotado y concordado, Amalio Fernández, Mdeo. 2009, 4ta edición ampliada, art. 3. El referido decreto regula los procedimiento administrativo común, disciplinario y recursivo en la Administración Central
[65] Garrido Falla, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Vol I, 548, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1976
[66]Flores Dapkevicius, Ruben: Análisis de la jurisprudencia sobre contratación administrativa,pág. 8, Mdeo. 1999.
[67]Respecto de los principios del procedimiento administrativo común, aplicables en lo pertinente en el procedimiento administrativo expropiatorio, puede consultarseFlores Dapkevicius, Ruben: Manual de Derecho Público, Tomo II, administrativo, Euros Editores, Buenos Aires 2007; Flores Dapkevicius, Ruben: Decreto 500/91, anotado y concordado, incluye jurisprudencia, Amalio Fernández, Mdeo. 2010, 4ta. Edición ampliada y Gordillo, Agustín:Tratado de Derecho Administrativo, Parte General, Tomo 2, pág.. XVII-10, Machi López, Bs. As. 1975
[70] Flores Dapkevicius, Rubén : Tratado de Derecho Constitucional , Tomo II, La Ley , Buenos Aires-Montevideo, 2010
[71] Elizalde, Jorge Luis: El C.G.P.y el procedimiento expropiatorio, pág. 15 , Revista de Técnica Forense, °1/90, Mdeo.
[72]Landi, Guido y Potenza, Giuseppe: Manuale di Diritto Amministativo, pag. 520, Giuffrè editore, Milano, 1978
[73] La fase interna se caracteriza por no existir contacto fuera del ámbito de la Administración , con los administrados.
[74] Flores Dapkevicius, Rubén : Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I, La Ley , Buenos Aires-Montevideo, 2010
[75] Los recursos de reposición y apelación en sede de Gobiernos Departamentales se regulan jurídicamente de conformidad al régimen aplicable a los recursos de revocación y jerárquico, respectivamente . Es decir que, simplemente, tienen un nombre diverso
[76] Como todo acto administrativo para que quede firme. La observación se realiza llamando la atención respecto de la toma urgente de posesión
[81]Flores Dapkevicius, Rubén : Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I, La Ley , Buenos Aires-Montevideo, 2010
[82] Sayagués Laso, Enrique: ob. cit. , n° 392, nota a pie 1, entiende que los únicos casos que escapan a la contradicción se producen cuando la indemnización coincide exactamente con la oferta administrativa o con la demanda del expropiado; en la primera hipótesis esos gastos se pagan por mitades; en la segunda, los paga íntegros el expropiante.
[83]Flores Dapkevicius, Rubén y Rocca, María Elena: El procedimiento expropiatorio, pag. 46, Mdeo. 2000
[84] Flores Dapkevicius, Rubén : Tratado de Derecho Constitucional , Tomo II, La Ley , Buenos Aires-Montevideo, 2010
[85] La ley califica la acción , innecesariamente a nuestro juicio, de previa y cautelar en una ocurrencia destacable del legislador de 2005 . Indudablemente previo es anterior a algo pero, puede discutirse, si no puede ser concomitante para subsanar el error cometido. Ello es así porque es la Administración la que debería decidir la conveniencia de la medida. Es de preguntarse qué solución se podría tomar si, en el supuesto de que no exista toma urgente, por considerarse innecesaria en un momento dado, se vuelve, con el tiempo, y mientras se tramita el a veces extenso proceso expropiatorio, imprescindible para la Administración , ingresar al predio. La respuesta es tan obvia que se omite intencionalmente
[86] Flores Dapkevicius, Rubén : Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I, La Ley , Buenos Aires-Montevideo, 2010
[87] La exigencia parte de nuestra opinión. No se puede evadir, por el legislador, ni por nadie, el régimen impugnativo de los actos administrativos y, la eventual, acción de nulidad, establecidos en la Constitución de la República
[88] Elizalde, Jorge Luis. El Código General del Proceso y el Procedimiento Expropiatorio, pág. 19, Revista de Téncia Forense, F.C.U., N° 1/1990 Mdeo.
[89] Flores Dapkevicius, Ruben:Amparo, Habeas Corpus y Habeas Data, Euros Editores, Buenos Aires, 3ra edición en prensa.
[91] Tarigo, Enrique: Las conminaciones económicas o astreintes en el C.G.P., pág. 539, Revista Uruguaya de Derecho Procesal, N° 4, 1993. El autor citando a los codificadores dice: “Las expresiones transcriptas resultan elocuentes en el sentido de confirmar la derogación del Decreto-Ley 14.978 y su sustitución por las normas pertinentes del C.G.P.” y, por ello, la voluntad del legislador del art. 374 de la Ley 16.170 debe ser atribuída a alguna norma vigente: las del C.G.P. Es lo que Tarigo llama “doble error de técnica legislativa”. Este criterio fue ratificado por Tarigo en Lecciones de Derecho Procesal Civil, pág. 32 Tomo III, FCU, Mdeo. 1999.
[94]Creo Bay, Horacio: Amparo por mora de la Administración Pública, para obtener decisiones expresas, pag. 47 y 137, Astrea, Bs. As. 1995
[95]Flores Dapkevicius, Ruben: Amparo, Habeas Corpus y Habeas Data, Euros B de F, Buenos Aires, 3ra. Edición en prensa
[96] Flores Dapkevicius, Rubén: Amparo, Habeas Corpus y Habeas Data, Euros B de F Editores, Buenos Aires, 3ra edición en prensa
[97] Flores Dapkevicius, Rubén : Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I, La Ley , Buenos Aires-Montevideo, 2010
[98] Luis Claro Solar: Explicaciones del derecho civil chileno y comparado, Volumen III, De los bienes, pág. 12, Temis S.A., Santiago de Chile 1992.
[100] Flores Dapkevicius, Rubén : Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I, La Ley , Buenos Aires-Montevideo, 2010
[101] No se comparte, doctrinalmente, el sistema español del pago tasado en un porcentaje fijado , previamente, de un valor de afección. Por otra parte ese sistema es, en nuestro derecho, inconstitucional por transgredir el art. 32 de la Constitución de la Nación, Nacional o de la República.
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