Introducción al Derecho unidad 2

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Introducción al Derecho unidad 2

Agregado: 07 de DICIEMBRE de 2007 (Por Guillermo Hassel) | Palabras: 3537 | Votar |

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Autor: Guillermo Hassel (guillehassel@arnet.com.ar)

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2.1. La persona humana: nociones básicas. El actuar humano: actos humanos y actos del hombre. La libertad del actuar humano. Elementos de los actos humanos.

2.2. Persona humana y vida social. La coexistencialidad ontológica del hombre. Noción de orden. Orden eterno, natural y positivo.

2.3. La regulación del actuar humano. Noción de norma. Normas éticas y reglas técnicas. Obligatoriedad de las normas. Los sistemas normativos: moral, religión, usos sociales, derecho.

2.4. Derecho y moral. Diferenciación de derecho y moral: perspectiva histórica y criterios de distinción. Relación de la moral con el derecho.

2.1 Es una realidad que el derecho existe en la medida que existe el hombre (ubi homo, ibi ius), luego el hombre es el sujeto central de todo orden jurídico, protagonista del derecho y de toda relación fundada en él.

En el derecho, la referencia no es al hombre, sino a la persona. Usualmente se utilizan hombre y persona como sinónimos, pero se debe considerar que persona abarca también a Dios y a la persona jurídica. Luego al referirnos al hombre como persona, es correcto hacerlo en la forma "persona humana".

Persona tiene sus posibles raíces etimológicas en los siguientes términos:

• Phersu: palabra etrusca que significa "máscara"

• Prosopon: palabra griega que significa "rostro del hombre"

• Personare: palabra latina que significa "resonar con fuerza" y que por analogía se aplicaba a las máscaras usadas por los actores para que su voz aumentara en intensidad.

De cualquiera de ellas resulta que "persona" denota la exterioridad del hombre, es decir el hombre en sus relaciones con los demás.

En este sentido, los romanos utilizaban el término para denotar el rol o actividad que desarrollaba el hombre. Por ejemplo: "persona senatoris" significa función o papel de senador.

En la actualidad se admiten distintas definiciones de persona:

• Persona es una sustancia individual de naturaleza racional (Boecio)

• Persona es todo ente dotado de inteligencia

• Persona es lo más perfecto de la naturaleza (Santo Tomás)

En la persona se reúnen los siguientes atributos:

• Racionalidad: basada en la razón (obvio !!!!), es la facultad de pensar, de decidir sobre los actos.

• Libertad: ausencia de trabas para actuar. Puede ser:

� Física: la posibilidad de moverse libremente.

� Psicológica: la posibilidad de decidir o pensar libremente.

� Jurídica: la posibilidad de actuar sin que existan normas que lo impidan.

� Moral: la posibilidad de elegir el sistema de valores.

• Responsabilidad: capacidad de responder ante otros por nuestros actos.

Dimensiones de la persona humana

1�) Dimensión material: la persona está constituida por materia, es una realidad palpable. Es lo que hace que la persona sea o exista (el cuerpo). Es una dimensión común a todos los entes materiales.

2�) Dimensión espiritual: es la de la racionalidad, de los afectos, de la cultura, del discernimiento entre el bien y el mal, de las decisiones, de los compromisos, de las alegrías y tristezas, de los símbolos y las creencias (el alma). Es una dimensión exclusiva del hombre y es la que lo define como persona.

3�) Dimensión social: es la que hace a la coexistencialidad del hombre, dada en forma natural a partir de su existencia. No debe ser confundida con la sociabilidad o vida social.

El actuar humano: actos humanos y actos del hombre

No resulta lo mismo hacer que actuar. Los hechos (resultado del hacer) son comunes a todos los entes: el árbol hace sombra, el agua hace presión, los meteoros hacen desastres, las aves hacen sus nidos, las vacas dan leche, etc.

En cambio los actos son propios del hombre, pudiendo clasificarse a los mismos (desde el punto de vista de la filosofía moral) según sean controlados o no por sus facultades superiores:

• Actos del hombre: son aquellos no controlados y responden a imperativos naturales: comer, dormir, etc. Se los podrían considerar como simples hechos.

• Actos humanos: controlados por la razón y dependientes de la voluntad. Los quiere, los controla y responde por ellos. Son personales por excelencia.

Los actos humanos tienen tres elementos esenciales:

• Elemento cognoscitivo: contiene dos aspectos

� Conocimiento del acto o advertencia

� Deliberación acerca de su realización: el acto debe ser ponderado respecto de su conveniencia. Esto implica tres pasos sucesivos:

1.- El juicio de posibilidad y y conveniencia de la acción, tomando en cuenta su finalidad

2.- La deliberación acerca de los medios a emplear.

3.- La elección del medio.

• Elemento volitivo: La realización del acto requiere de la voluntad. Es decir: se debe querer hacerlo.

• Elemento ejecutivo: Es la posibilidad física de actuar. Se requieren de los sentidos y la motricidad necesaria para hacerlo.

La libertad del actuar humano

Cada acto humano es original en sí mismo. Esta originalidad deviene de la libertad, es decir la posibilidad de optar, de elegir utilizando el libre arbitrio o libre albedrío.

El libre albedrío es la facultad de escoger entre obrar o no (libertad de ejercicio) y entre optar por una cosa u otra (libertad de especificación).

Se debe hacer notar que al derecho le interesa los actos humanos libres. Estos actos son por los que nos debemos hacer responsables.

Por eso se eximen de responsabilidades los actos realizados por personas sin libertad, desarrollándose al efecto instituciones jurídicas como el "estado de necesidad", la "legítima defensa" o instaurado la nulidad de los actos viciados por la fuerza externa.

2.2. La dimensión social del hombre es parte de su esencia. Tal cuestión, que parece evidente, fue objeto de debate en la historia del pensamiento humano, influyendo de esta forma en la configuración de las sociedades y en la cultura.

• Pensamiento clásico: para Platón y Aristóteles, el hombre es social por naturaleza. Cada ser humano surge de la unión, por atracción natural, del hombre y la mujer; dándose luego otras uniones: la familia, las tribus, la polis -equivalente al actual Estado, salvando las diferencias- (Aristóteles, "La política").

La naturaleza propia del hombre es la de un "ser social". En este sentido debe tenerse cuidado cuando se pretenda definir naturaleza del hombre: Aristóteles dice que es natural aquello que contribuya a humanizarlo, a perfeccionarlo y a convivir armoniosamente. Lo contrario es antinatural.

Existen visiones incompletas de la naturaleza humana: los sofistas decían que el mundo se rige por la ley del más fuerte por naturaleza y los hedonistas que reducían lo natural del hombre a sus instintos. En ambos casos se prioriza sólo la dimensión material del hombre, dejando de lado la espiritual y la social.

• Pensamiento pactista: Sostiene que la sociedad es producto de una convención humana, de un pacto.

Para los sofistas, si la sociedad es artificial entonces es contraria al orden natural.

Para Locke y Rosseau, el hombre vivía en un estado de naturaleza previo al de su ingreso a la sociedad. Ésta se conforma por una convención entre os hombres, con el objeto de defenderse de la hostilidad del mundo que los rodeaba y de sus propios impulsos. Esta convención delega a la sociedad parte de las facultades individuales del hombre, para protegerlo.

Esta forma de pensamiento da origen a la concepción jurídico-política llamada "liberalismo": el Estado es un mal necesario que debe estar limitado en sus atribuciones; aquellas que garanticen la libertad y la propiedad de los ciudadanos.

• Pensamiento marxista: es iniciada por Carlos Marx, y establece que el hombre no es nada en la sociedad, disuelve su dimensión espiritual en la misma. El único espíritu existente es el de la sociedad, la que mediante leyes de desarrollo progresivo y dialéctico va hacia una sociedad perfecta, sin clases sociales y sin delitos.

• Pensamiento cristiano: es continuador del pensamiento clásico. Se caracteriza por establecer un equilibrio y armonía sustancial entre el hombre y la sociedad, como así también entre las dimensiones propias del hombre.

El hombre no puede disolver su personalidad en la sociedad, pero tampoco puede privilegiar su dimensión individual por sobre la dimensión social.

La coexistencialidad ontológica del hombre

La persona humana no sólo existe como individuo en el mundo, sino que también coexiste con otros hombres: integra una sociedad. Esta convivencia activa surge de su propia esencia.

Por ello se habla de la coexistencialidad ontológica del hombre, el coexistir con otros hombres forma parte de su propio ser, su "ontos".

Este carácter de "ser en relación" del hombre es lo que se denomina "socialidad". Ésta es un modo de relacionarse que se caracteriza por la sustitución del instinto y las fuerzas naturales gregarias propias de los animales, por una apertura de la ontología de la persona o inclinación natural, traducida en una comunicación por el conocimiento y el amor, fundada en una relación de solidaridad, que es un deber ser (Hervada).

El derecho existe en virtud de esa coexistencialidad ontológica. El derecho es propio de las relaciones humanas, no existe para otros entes distintos a la persona.

Las relaciones jurídicas tienen un fundamento real, generándose y desarrollándose, en la comunicación interpersonal de naturaleza intelectual y libre. Esta libertad es la que permite hablar de responsabilidad jurídica.

Noción de orden

Pueden darse distintas definiciones de orden:

• Organización y disposición armoniosa de las cosas.

• Multiplicidad reducida a la unidad en función de los fines.

• Conveniente disposición de muchas cosas en función de los fines.

De cualquiera de las definiciones anteriores resulta que el orden tiene relación directa con la organización. En particular, en el derecho el orden está relacionado con la organización social. Más precisamente el orden es fin y consecuencia del derecho.

Orden eterno, natural y positivo

Santo Tomás considera al universo entero como un conjunto ordenado en el cual cada ser ocupa el lugar que le corresponde y cumple la función asignada por el Creador (orden eterno o sobrenatural). De esta forma, las reglas y normas que gobiernan al universo constituyen la ley eterna, la que es inescrutable para el hombre.

Lo que el hombre puede "ver" del orden eterno es el orden natural. Este orden, universal e inmutable como el orden eterno, gobierna a la naturaleza y, en consecuencia, el hombre está sujeto a él.

Santo Tomás denomina ley natural a "la participación de la ley eterna en la criatura racional". El contenido de esta ley, en relación a la conducta, se puede resumir en un solo precepto: hacer el bien y evitar el mal. Por lo tanto abarca los primeros principios de la moral y del derecho. El derecho natural es sólo una parte de la ley natural.

La objetivación del orden natural, destinada a lograr el orden social, constituye el orden positivo o humano.

La ley positiva o humana es el conjunto de normas destinadas a ese efecto. Estas normas se obtienen de la ley natural por dos vías posibles:

• Vía de conclusión de los primeros principios contenidos en ella. En este caso mantiene las características de universalidad e inmutabilidad.

• Vía de regulación de casos no previstos en ella. En este caso es contingente y variable.

De esta forma, Santo Tomás establece una verdadera jerarquía de las leyes, puesto que la ley natural deriva de la ley eterna, y la positiva o humana debe ajustarse a aquella. De no ocurrir esto, "ya no será ley, sino corrupción de ley".

2.3. La naturaleza queda regida por las leyes naturales, que se caracterizan por su causalidad. Es decir: existen relaciones fenoménicas, necesarias y constantes, que regulan desde el movimiento de los astros hasta las actividades inconscientes del hombre. Estas leyes son de carácter enunciativo o descriptivo: dado A es B.

En cambio, las actividades conscientes del hombre quedan reguladas por otro sistema de leyes. En este sentido debe quedar claro que el actuar del hombre, dotado de voluntad y razón, queda determinado por su libre albedrío. No existe causalidad, sino una relación de antecedente a consecuente: dado A debe ser B.

Los actos humanos se pueden considerar desde dos puntos de vista:

• como acto en sí mismo, debe considerarse la bondad y perfección del hombre que actúa, o bien el libre uso que hace de sus facultades. Es el dominio de la ética. Las reglas a las cuales el hombre debe ajustar consecuentemente su conducta son las normas éticas, las que señalan el modo de obrar para conseguir el propio bien y el de los semejantes.

Las normas éticas pueden a su vez subdividirse en dos grupos:

� normas morales: persiguen el bien individual mediante la práctica de las virtudes (actos subjetivos)

� normas sociales: ordenan en el sentido del bien común las relaciones recíprocas de los hombres (actos intersubjetivos).

• de acuerdo al resultado que se propone conseguir, es decir la perfección y la eficacia del acto. Es el dominio del arte. Las reglas que se deben seguir para conseguir los resultados son las reglas técnicas.

Hay una gran diferencia entre las normas éticas y las reglas técnicas:

• la observancia de las primeras son obligatorias, la de las segundas son facultativas.

• la inobservancia de las primeras entraña una sanción, la de las segundas no necesariamente.

• las primeras son generales y las segundas son particulares y diversas.

Sistemas normativos

• Derecho: se compone por las normas jurídicas que son aquellas sancionadas por la autoridad competente para hacerlo. Estas normas se caracterizan por ser heterónomas, bilaterales y obligatorias. Esto último significa que la persona puede ser compelida a cumplirlas o recibir un castigo por su violación (coerción y coacción). En este sistema, el orden moral es de cumplimiento obligatorio y el libre albedrío queda restringido.

• Moral: proviene de la razón y persigue el bien individual mediante la práctica de las virtudes. No proviene de la conciencia individual, pues sino habría tantos sistemas morales como individuos. Además de ordenar la conducta individual, pretende también orientar la conducta social, mediante la práctica de dos virtudes: la caridad y la justicia. La primera permanece en el campo puro de la moral, mientras que la segunda entra en el campo del derecho sin perder su contenido fundamentalmente moral. El sistema moral es más estricto que el jurídico: "no todo lo permitido es honesto" (Paulo). Estas normas son: autónomas, unilaterales, internas y las sanciones operan en la conciencia.

• Religión: La religión no es sólo un conjunto de creencias, es también una regla de conducta. El creyente sabe que Dios le propuso una determinada forma de vida sin la cual no alcanzará la salvación eterna. Esa regla de conducta es la más importante de todas, pues decide el destino final de cada uno, y por lo tanto tiene supremacía sobre cualquier otro sistema normativo: el derecho está obligado a respetar las creencias religiosa y las reglas de conducta impuestas por la fe. Estas normas son autónomas, uni y bilaterales a la vez y la sanción opera a nivel de la conciencia.

Debe considerarse especialmente el derecho creado por la Iglesia Católica: el derecho canónico constituye un orden jurídico perfecto, establecido a través de los siglos por un Estado independiente y soberano y tiene personalidad de derecho público. Organiza el funcionamiento de la Iglesia en sus diversas jerarquías y regula los derechos y obligaciones de sus fieles; de esta forma no puede ser considerado como normas religiosas -aun inspiradas en la verdad revelada- sino como un ordenamiento jurídico de aplicación obligatoria y cuya violación implica sanciones, tanto espirituales como exteriores.

• Usos sociales: comprenden los preceptos del decoro, el honor, la moda, la cortesía, los hábitos colectivos y las costumbres sociales. Por imposición del medio tienen carácter obligatorio y coercitivo. Se diferencian de la moral pues no aspiran a la perfección de los individuos. Son exigencias colectivas fundadas en sentimientos, opiniones y modas necesarias a veces para preservar el orden social. Los usos sociales obligan pero no facultan: crean deberes pero no se puede exigir su cumplimiento. Son unilaterales, heterónomos y la sanción es social (no jurídica).

2.4. El origen y los fines de la moral y el derecho son distintos: la moral proviene de la razón y persigue el bien individual mediante la práctica de las virtudes mientras que el derecho deriva tanto de la razón como de la experiencia y su finalidad consiste en alcanzar el bien común.

Como el bien individual y el bien común no pueden separarse, por ser el hombre un ser social, queda claro que tanto el derecho como la moral están íntimamente relacionados. Es decir que para el hombre procurar su propio bien le indica que debe procurar la conservación y perfeccionamiento de la comunidad en la que vive, situación que lo obliga a cumplir deberes para con los demás.

Todas las ramas del sistema jurídico tienen un fundamento moral:

• El derecho civil tiende a asegurar la vida familiar, el cumplimiento de las obligaciones y el respeto de la propiedad

• El derecho penal garantiza la integridad de las personas y de los bienes

• El derecho laboral trata de asegurar condiciones dignas de trabajo y un salario justo

• El derecho internacional pretende que las relaciones entre los Estados obedezcan a principios morales antes que a la fuerza, etc.

En todos estos casos se advierte que el derecho no es más que la reglamentación práctica de normas morales básicas, las que constituyen su fundamento legítimo.

Si el derecho no encontrara en la moral su fundamento y justificación, se correría el riesgo que por la voluntad de una persona o grupo de personas se pueda imponer libremente cualquier regla, justificándose así, por ejemplo, el absolutismo y la omnipotencia del Estado.

No obstante, debe dejarse en claro que ni el derecho contiene a la moral ni ésta a aquél. En efecto: el derecho tiene normas que se fundamentan en la moral, que dan los primeros principios, la base de las instituciones y el fundamento del orden jurídico pero además cumple dos funciones adicionales como ser el reglamentar las normas morales que orientan la convivencia humana y dictar normas que son ajenas a toda preocupación moral; por otro lado la moral sólo aporta al derecho aquellas normas indispensables para regular con eficacia la convivencia social.

Esto último se puede visualizar en el siguiente gráfico:

DERECHO

MORAL

Diferenciación: perspectiva histórica

En la antigüedad y en la Edad Media no se pensó en la posibilidad de separar a la moral del derecho. Se creía que el orden jurídico derivaba y debía quedar sometido al orden moral.

A principios del siglo XVIII, Tomasio ubicó la moral en el fuero interno de la persona, mientras que al derecho le correspondía al fuero externo. En otros términos, sostenía que la moral se refiere exclusivamente a la conciencia individual mientras que el derecho rige las relaciones entre los hombres. Esta concepción omite que la moral nunca deja de ocuparse de los actos humanos y que el derecho tiene muchas veces en cuenta la intención con que han sido realizados; es decir: tanto la moral como el derecho ordenan actos humanos y libres, compuestos de intención y ejercicio.

La limitación de la moral al campo de la conciencia, explicada por Tomasio, fue profundizada por Emanuel Kant (1724 - 1801), quién sostenía que los actos para ser ajustados a la moralidad debían ser libres y no inspirados por ninguna pasión o coerción, ni siquiera la del premio o castigo divinos. En cambio, el derecho no tiene por qué ocuparse de los móviles que determinan la conducta, sino de esta misma en su exteriorización. Es decir que la obediencia a la norma jurídica no proviene� del sentimiento del deber, sino de la coacción que nos impone el derecho.

Durante los siglos XIX y XX existieron otras corrientes que insistían en separar la moral del derecho:

• Positivismo jurídico: ignorando la existencia de la moral,

• Sociología jurídica: el derecho es un producto exclusivo de la vida social,

• Escuela histórica: el derecho es un producto exclusivo del espíritu del pueblo,

• Comunismo: el derecho es un producto exclusivo de una clase económicamente dominante,

• Fascismo y nacional-socialismo: el derecho es un producto exclusivo del genio de una nación o una raza.

Actualmente la renaciente doctrina clásica, enseña que existe una estrecha vinculación entre ambos sistemas normativos, sin la cual el orden jurídico carecería de fundamento y de finalidad. Resulta claro que la moral y el derecho actúan, en parte, sobre un dominio común y es lógico que al gobernar los actos humanos lo hagan con orientaciones coincidentes.

La única diferencia que puede establecerse entre estos sistemas deriva del modo de contemplar los respectivos problemas: mientras la moral tiende fundamentalmente al bien individual -aun en la vida de relación-, el derecho aspira al bien común, al bien de las sociedad toda.

Criterios de distinción

1�) Las normas morales son unilaterales y las jurídicas bilaterales: Las primeras sólo originan un deber para el sujeto, mientras que las segundas además otorgan un derecho a otra persona para exigir el cumplimiento de ese deber.

2�) El cumplimiento de las normas morales no puede ser coactivamente reclamado, y si puede serlo el de las jurídicas.

3�) La moral es autónoma y el derecho heterónomo. En esta cuestión, la autonomía no debe ser tomada literalmente, sino que debe interpretarse que el sujeto acepta libremente la norma moral y por un acto de su propia conciencia elige el camino recto que ella impone.